Fraude au président : pas de négligence grave opposable hors de l'instrument convenu.

  

Services de paiement · Fraude au président · Négligence grave

Note sous Cass. com., 8 octobre 2026, n° 25‑17.510, FS-B (cassation)

Par Maître Yann Gré, Avocat au Barreau du Val-de-Marne · 31 octobre 2026

 

La banque qui exécute un ordre de virement reçu par télécopie, alors que ce mode de transmission n'était plus l'instrument de paiement convenu avec son client, ne peut lui opposer sa négligence grave pour se soustraire à la charge d'une opération non autorisée. Rendu en formation de section dans une affaire de « fraude au président », l'arrêt rattache la négligence grave aux seules obligations qui accompagnent l'instrument de paiement délivré au client et aux conditions convenues pour son usage.

 

L'arrêt (extraits)

4. Il résulte de ces textes qu'en cas d'opération de paiement non autorisée, le prestataire de services de paiement ne peut s'exonérer de sa responsabilité que lorsque l'utilisateur du service de paiement manque par négligence grave à ses obligations d'utiliser l'instrument de paiement qui lui a été délivré conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation ou ne prend pas toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées.

8. En statuant ainsi, alors qu'elle avait relevé que la télécopie n'était plus l'instrument de paiement convenu entre les parties, de sorte que la banque, qui avait accepté d'exécuter une opération de paiement au moyen d'un tel instrument, ne pouvait pas reprocher à la société une négligence grave, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Cass. com., 8 oct. 2026, n° 25‑17.510, arrêt n° 582 FS-B, cassation[1]

Dans la « fraude au président », un correspondant se présente comme un dirigeant de l'entreprise ou comme son avocat et obtient d'un collaborateur qu'il fasse partir des fonds vers l'étranger. Une fois le virement exécuté, la discussion se reporte sur la banque : doit-elle supporter la perte, ou peut-elle reprocher à son client de s'être laissé tromper ?

Le 16 décembre 2019, l'assistante administrative du président d'une société, contactée par une personne se faisant passer pour l'avocat de la société, transmet à la banque, par télécopie, un ordre de virement portant la fausse signature du président, à destination d'une banque située en Hongrie, afin de financer une prétendue opération financière. L'ordre est confirmé par un courriel de l'assistante ; la banque l'exécute le 17 décembre. Les modalités de transmission des ordres avaient pourtant changé. De 2009 à mars 2017, la société télétransmettait ses ordres de virement et les confirmait par télécopie. Un contrat du 10 mars 2017, dit « HSBC Connect sous protocole EBICS TS », avait mis en place un système sécurisé de télétransmission permettant notamment les remises de virements internationaux, avec une clé numérique « 3S Key » prévue au dispositif de sécurité personnalisé souscrit par la société. Depuis mars 2017, la société n'utilisait plus la télécopie.

La société a assigné la banque en remboursement du virement et en réparation de ses préjudices. Par un jugement du 9 mars 2023, le tribunal de commerce de Paris a condamné la banque à lui payer 382 997,18 euros et 3 334,43 euros. Par un arrêt du 28 mai 2025, la cour d'appel de Paris rejette au contraire ses demandes. Elle relève que la transmission par télécopie de l'ordre litigieux « dérogeait au processus sécurisé convenu en 2017 et aux pratiques de la société », ce dont elle déduit que l'opération n'était pas autorisée. Elle écarte l'article L. 133‑19, IV, du code monétaire et financier, qui concernerait selon elle le cas particulier des instruments de paiement dotés d'un dispositif de sécurité personnalisé, puisque l'ordre n'avait pas été donné au moyen de la clé numérique. Elle admet néanmoins la banque à se prévaloir de la négligence grave de sa cliente « au sens de l'article L. 133‑16 », qu'elle juge établie.

La question était de savoir si la banque peut opposer à son client une négligence grave commise en dehors de l'instrument de paiement convenu entre eux. La chambre commerciale, financière et économique répond par la négative. Au visa des articles L. 133‑16 et L. 133‑19, IV, interprétés à la lumière des articles 69 et 74 de la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015, dite DSP2, elle casse l'arrêt en toutes ses dispositions et renvoie l'affaire devant la cour d'appel de Paris autrement composée.

Rendu en formation de section, après avis écrit de l'avocate générale référendaire et avis oral de l'avocate générale, l'arrêt est publié au Bulletin. Il ne revient, à notre connaissance, sur aucune solution antérieure : il fixe le sens de textes que la cour d'appel avait combinés de manière contradictoire. Il rattache la négligence grave à l'instrument de paiement convenu (I), ce qui la rend inopposable au client lorsque la banque a exécuté un ordre reçu hors de la procédure contractuelle, solution dont il faut mesurer la portée pour les entreprises (II).

I. La négligence grave, rattachée à l'instrument de paiement convenu

La Cour lit les textes comme un dispositif fermé d'exonération (A), dont l'instrument convenu constitue le point d'ancrage (B).

A. Une exonération enfermée dans les obligations de l'article L. 133‑16

Le raisonnement de la cour d'appel tenait en deux temps difficilement conciliables. Elle refusait d'appliquer l'article L. 133‑19, IV, faute pour l'opération d'avoir été réalisée au moyen de l'instrument sécurisé, puis retrouvait dans l'article L. 133‑16 la cause d'exonération qu'elle venait d'écarter. C'était prêter à ce texte une fonction qu'il n'a pas. L'article L. 133‑16 énonce des obligations : dès qu'il reçoit un instrument de paiement, l'utilisateur prend toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées ; il utilise cet instrument conformément aux conditions régissant sa délivrance et son utilisation. Il ne dit rien de la répartition des pertes. Celle-ci relève de l'article L. 133‑19, IV, selon lequel le payeur supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations non autorisées si elles résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou s'il n'a pas satisfait, intentionnellement ou par négligence grave, aux obligations des articles L. 133‑16 et L. 133‑17[2].

Le paragraphe 4 de l'arrêt tire de cette articulation une règle d'exclusivité. Le prestataire « ne peut s'exonérer de sa responsabilité que lorsque » l'utilisateur manque par négligence grave à l'une des deux obligations de l'article L. 133‑16. Hors l'agissement frauduleux du payeur et le manquement, intentionnel ou gravement négligent, à son obligation d'informer sans tarder le prestataire (art. L. 133‑17), que l'espèce ne mettait pas en cause, et sous réserve des dérogations conventionnelles examinées plus loin, la tournure restrictive ferme la voie à toute autre cause d'exonération tirée du comportement du client, telle que la simple imprudence ou la crédulité d'un préposé. La directive y conduisait. Son article 74, paragraphe 1, ne fait supporter au payeur toutes les pertes qu'en cas d'agissement frauduleux ou de manquement, intentionnel ou gravement négligent, « à une ou à plusieurs des obligations qui lui incombent en vertu de l'article 69 ». Or l'article 69 impose notamment d'utiliser l'instrument conformément aux conditions régissant son émission et son utilisation, obligation qui comprend la préservation de la sécurité des données de sécurité personnalisées ; il impose aussi d'informer sans tarder le prestataire de toute utilisation non autorisée[3]. L'interprétation conforme, annoncée dès le visa, interdit d'ajouter au droit national une exonération que le texte européen ignore.

On peut juger imprudente l'assistante qui fait partir des fonds vers l'étranger sur les instructions, reçues par téléphone et par courriel, d'un prétendu avocat. Mais la négligence grave du droit des services de paiement n'est pas une imprudence quelconque : c'est le manquement qualifié à des obligations attachées à un instrument déterminé, qu'il faut encore identifier.

B. Un instrument défini par l'accord des parties

L'instrument de paiement n'est pas nécessairement un objet. Selon l'article L. 133‑4, c), du code monétaire et financier, il s'entend, alternativement ou cumulativement, « de tout dispositif personnalisé et de l'ensemble de procédures convenu entre l'utilisateur de services de paiement et le prestataire de services de paiement et utilisé pour donner un ordre de paiement », définition qui reprend l'article 4, point 14, de la directive[4]. Le critère est l'accord des parties. La Cour de justice l'a montré à propos de la définition, identique en substance, de la directive 2007/64. La procédure d'émission d'un ordre de virement par un bulletin revêtu de la signature manuscrite du payeur constitue un instrument de paiement, au même titre que la procédure d'ordre en ligne (CJUE, 9 avril 2014, T-Mobile Austria, aff. C-616/11). Une procuration n'en constitue pas un en soi ; peut en revanche être qualifié d'instrument de paiement « un ensemble de procédures, convenu entre le titulaire de ce compte et le prestataire de services de paiement », permettant au mandataire d'initier un ordre de paiement (CJUE, 11 juillet 2024, Eurobank Bulgaria, aff. C-409/22)[5].

Une procédure d'ordre par télécopie peut donc constituer un instrument de paiement, à condition d'être convenue. En l'espèce, elle avait servi, de 2009 à mars 2017, à confirmer les ordres télétransmis, avant que le contrat de 2017 n'organise une autre procédure, sécurisée par une clé numérique. La cour d'appel avait certes relevé que ce contrat « n'exclut pas que les parties puissent employer d'autres modes de transmission d'un virement, notamment par télécopie ». Mais elle constatait aussi que l'ordre faxé dérogeait au processus sécurisé convenu ; la Cour de cassation en retient que la télécopie « n'était plus l'instrument de paiement convenu entre les parties ». On peut en déduire qu'un mode de transmission que le contrat n'interdit pas ne devient pas, de ce seul fait, un instrument convenu. Aucune des obligations de l'article L. 133‑16 ne pouvait dès lors s'attacher à la télécopie : elle n'était plus un instrument délivré au client, soumis à des conditions de délivrance et d'utilisation au regard desquelles apprécier un manquement. C'est ce qu'exprime la locution « de sorte que » du paragraphe 8.

La Cour ajoute que la banque « avait accepté d'exécuter une opération de paiement au moyen d'un tel instrument ». Sans qualifier sa conduite ni se prononcer sur une éventuelle faute, l'arrêt lui interdit de se prévaloir, contre son client, d'une négligence grave à propos d'un ordre qu'elle a elle-même accepté d'exécuter hors de la procédure convenue. Le moyen soutenait, quant à lui, que l'exonération de l'article L. 133‑19, IV, suppose un instrument doté de données de sécurité personnalisées. La Cour ne reprend pas cette lecture : le paragraphe 4 vise alternativement l'obligation d'utiliser l'instrument conformément à ses conditions et celle de préserver la sécurité des données. Le critère décisif, en l'espèce, n'est pas la présence d'un dispositif de sécurité, mais l'existence d'un instrument convenu.

II. L'ordre reçu hors de la procédure convenue : une négligence grave inopposable

La solution s'inscrit dans un mouvement cohérent de la jurisprudence (A) ; sa portée pour les entreprises doit être mesurée avec précision (B).

A. Une solution cohérente avec la jurisprudence récente

L'arrêt complète une série de décisions qui, depuis deux ans, ramènent le contentieux de la fraude à la lettre du code monétaire et financier. Le premier jalon tient à l'autorisation. Le consentement est donné « sous la forme convenue » entre le payeur et son prestataire ; en son absence, l'opération est réputée non autorisée (art. L. 133‑7). La chambre commerciale en a déduit que la cour d'appel qui tire le consentement du payeur, lorsque celui-ci le conteste, du recours à la forme convenue inverse la charge de la preuve (Cass. com., 1^er juill. 2026, n° 25‑13.134, F-B) et que la preuve de l'autorisation incombe au prestataire (Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25‑15.225, F-B)[6]. Un ordre transmis hors de la procédure convenue et revêtu d'une signature contrefaite se situe a fortiori hors de toute autorisation.

Le deuxième tient à la négligence grave elle-même. Lorsque le prestataire entend faire supporter les pertes à l'utilisateur d'un instrument doté d'un dispositif de sécurité personnalisé, il doit au préalable prouver que l'opération a été authentifiée, dûment enregistrée et comptabilisée et qu'elle n'a pas été affectée par une déficience technique ou autre (Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23‑15.099, F-B ; Cass. com., 30 avr. 2025, n° 24‑10.149)[7]. L'arrêt du 8 octobre 2026 se place un cran plus tôt : lorsque la banque a accepté d'exécuter un ordre transmis par un instrument qui n'était plus convenu, elle ne peut pas même invoquer la négligence grave de son client. Un ordre arrivé par télécopie ne pouvait d'ailleurs pas être authentifié au moyen de la clé numérique prévue par le contrat.

Le troisième tient au calendrier du remboursement. Une semaine après l'arrêt commenté, la Cour de justice a jugé que le prestataire ne peut refuser de rembourser immédiatement une opération non autorisée au motif que le payeur l'aurait rendue possible par une négligence grave ; celle-ci ne peut être invoquée qu'ensuite, par le prestataire qui réclame au payeur le remboursement des pertes et à qui il incombe de prouver cette négligence (CJUE, 15 oct. 2026, Tukowiecka, aff. C-70/25)[8]. Les deux décisions se combinent, y compris, selon nous, lorsque le client est une entreprise : la Cour de justice s'appuie certes sur l'objectif de protection des consommateurs, mais l'article L. 133‑18 ne figure pas parmi les dispositions auxquelles l'article L. 133‑2 permet de déroger. La banque ne peut différer le remboursement en invoquant la négligence grave de son client ; lorsque l'ordre a été reçu hors de l'instrument convenu, elle ne peut davantage s'en prévaloir ensuite.

B. Une portée à mesurer pour les entreprises

L'arrêt ne concerne que les opérations non autorisées. Dans bien des fraudes au président, ce n'est pas un faux ordre qui parvient à la banque, mais un ordre saisi par un salarié trompé dans l'espace de banque à distance, au moyen des outils convenus. La banque soutiendra alors que l'opération a été autorisée. Le débat se déplacera vers le consentement et, lorsqu'aucun régime exclusif ne l'écarte, vers le devoir de vigilance du banquier : la responsabilité contractuelle de droit commun est ainsi exclue lorsque l'opération relève du régime de l'article L. 133‑21, relatif à l'identifiant unique (Cass. com., 9 sept. 2026, préc., § 16). L'espèce présentait la configuration inverse : la signature était fausse et la télécopie n'était plus l'instrument convenu.

La cassation étant totale, la cour de renvoi rejugera l'ensemble du litige. Elle n'est pas tenue, en droit, de suivre la doctrine de la chambre commerciale : seule la juridiction de renvoi désignée par l'assemblée plénière doit se conformer à la décision de celle-ci sur les points de droit jugés (art. L. 431‑4 du code de l'organisation judiciaire). Mais si elle retenait de nouveau une négligence grave dans l'usage de la télécopie, l'affaire devrait, sur un pourvoi fondé sur les mêmes moyens, être renvoyée devant l'assemblée plénière (art. L. 431‑6 du même code).

Il faut ensuite tenir compte de la liberté contractuelle qui subsiste entre la banque et l'entreprise. L'article L. 133‑2 permet, sauf lorsque l'utilisateur est une personne physique agissant pour des besoins non professionnels, de déroger par contrat aux dispositions qu'il énumère, parmi lesquelles les articles L. 133‑19 et L. 133‑23 ; l'article 61, paragraphe 1, de la directive permet de même d'écarter, en tout ou en partie, son article 74. Les articles L. 133‑16 et L. 133‑18 ne figurent pas dans cette liste. Avec un client qui n'est pas un consommateur, la convention peut donc aménager, dans ces limites, la répartition des pertes ou les règles de preuve ; la portée d'une clause dépend alors de ses termes exacts, qui restent soumis au droit commun des contrats. L'arrêt ne fait état d'aucune stipulation de cette nature. Sa logique conduit toutefois, selon nous, à n'admettre une telle stipulation que si elle vise l'instrument effectivement utilisé : une clause conçue pour la clé numérique ne devrait pas pouvoir être étendue à un mode de transmission qui n'est plus l'instrument convenu.

Le délai de signalement appelle la même attention. L'article L. 133‑24 impose de signaler l'opération sans tarder et au plus tard dans les treize mois suivant la date de débit, sous peine de forclusion ; mais les parties peuvent convenir d'un délai distinct lorsque l'utilisateur n'est pas une personne physique agissant pour des besoins non professionnels[9]. Dès la découverte de la fraude, l'entreprise doit donc vérifier le délai que prévoit sa convention.

En pratique

·   Entreprise victime : retrouver la convention de banque à distance en vigueur au jour de l'ordre et identifier les instruments de paiement convenus. Si la banque a exécuté un ordre reçu par une autre voie, elle ne peut fonder sur cet usage un reproche de négligence grave.

·   Signaler l'opération sans délai et réclamer le remboursement prévu par l'article L. 133‑18, en vérifiant le délai de contestation stipulé par la convention.

·   Rechercher les clauses dérogatoires permises par l'article L. 133‑2 et vérifier qu'elles visent l'instrument réellement utilisé.

·   Banque : ne pas exécuter un ordre reçu en dehors de la procédure convenue, ou en organiser le traitement par une stipulation expresse.

*** 

La négligence grave reste au cœur des refus de remboursement opposés aux victimes de fraude. L'arrêt du 8 octobre 2026 en fixe le périmètre : elle ne se conçoit qu'au regard de l'instrument que la banque a délivré et des conditions convenues pour son usage. Lorsque la banque sort elle-même de ce cadre, elle ne peut plus l'opposer à son client.

Le cabinet assiste les entreprises et les particuliers victimes de fraudes aux moyens de paiement, devant les juridictions du Val-de-Marne et la Cour d'Appel de Paris.

 

Yann Gré

Avocat au Barreau du Val-de-Marne · Chargé d’enseignement à l’UPEC

16, rue Paul Séjourné, 94000 Créteil · Tél. : 01 49 81 99 70

www.yanngre.com

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[1] Cass. com., 8 oct. 2026, n° 25‑17.510, arrêt n° 582 FS-B : https://www.courdecassation.fr/decision/6ac78b72c27382d099524ab1. Arrêt attaqué : CA Paris, pôle 5, ch. 6, 28 mai 2025, n° 23/06554 : https://www.courdecassation.fr/decision/6837eefd85f0c55772f410ad

[2] C. mon. fin., art. L. 133‑16 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430501 ; art. L. 133‑19 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430527

[3] Dir. (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 nov. 2015, art. 69 et 74, § 1 : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:32015L2366

[4] C. mon. fin., art. L. 133‑4, c) : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430451 ; dir. (UE) 2015/2366, préc., art. 4, point 14.

[5] CJUE, 5^e ch., 9 avr. 2014, T-Mobile Austria, aff. C-616/11, dispositif, point 2 : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62011CJ0616 ; CJUE, 5^e ch., 11 juill. 2024, Eurobank Bulgaria, aff. C-409/22, dispositif, point 1 : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62022CJ0409. Les deux arrêts interprètent l'article 4, point 23, de la directive 2007/64/CE.

[6] Cass. com., 1^er juill. 2026, n° 25‑13.134, F-B, § 3 à 6 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000054392395 ; Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25‑15.225, F-B, § 16 et 21 à 23 : https://www.courdecassation.fr/decision/6aa13871195da062e0d12d80 ; C. mon. fin., art. L. 133‑7 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430443

[7] Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23‑15.099, F-B, § 4 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000050704007 ; Cass. com., 30 avr. 2025, n° 24‑10.149, § 4 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000051553964

[8] CJUE, 1^re ch., 15 oct. 2026, Tukowiecka (nom fictif attribué par la Cour), aff. C-70/25, pts 38, 40 et 46 : https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62025CJ0070

[9] C. org. jud., art. L. 431‑4 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006572213 ; art. L. 431‑6 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006572215 ; C. mon. fin., art. L. 133‑2 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037294418 ; art. L. 133‑24 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000035430562 ; dir. (UE) 2015/2366, préc., art. 61, § 1.

Phishing : la banque rembourse d'abord, la négligence grave se discute ensuite.

SERVICES DE PAIEMENT · FRAUDE BANCAIRE · DROIT DE L'UNION

Note sous CJUE, 1^re ch., 15 octobre 2026, Tukowiecka, aff. C‑70/25

Par Maître Yann Gré, Avocat au Barreau du Val-de-Marne · 15 octobre 2026

Informée d'une opération de paiement non autorisée, la banque doit rembourser le payeur au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant, même si elle lui reproche d'avoir livré ses identifiants à un fraudeur. Seules de bonnes raisons de soupçonner une fraude, communiquées par écrit à l'autorité nationale, lui permettent de différer ce remboursement ; en droit français, il doit s'agir d'une fraude du payeur lui-même. La négligence grave ne disparaît pas du débat : elle ne porte plus que sur le « caractère définitif du remboursement », que la banque ne peut remettre en cause qu'en prouvant cette négligence, par les voies de droit.

L'arrêt

« L'article 73, paragraphe 1, et l'article 74, paragraphe 1, de la directive (UE) 2015/2366 [...] doivent être interprétés en ce sens que : un prestataire de services de paiement ne peut pas refuser de rembourser immédiatement à un payeur le montant d'une opération de paiement non autorisée, au motif que ce payeur aurait rendu possible cette opération par une négligence grave, en violation des obligations qui lui incombent en vertu de l'article 69 de la directive 2015/2366. »

« [...] l'article 73 de ladite directive impose au prestataire de services de paiement une obligation de remboursement immédiat de ce montant, alors que l'article 74 de celle-ci encadre la répartition de la responsabilité entre ce prestataire et le payeur à un stade ultérieur [...]. »

« [...] une interprétation de l'article 74, paragraphe 1, de la directive 2015/2366 en ce sens qu'il exonère le prestataire de services de paiement de son obligation de procéder au remboursement immédiat [...] aurait pour conséquence non seulement de priver d'effet utile l'obligation de remboursement immédiat au payeur, mais également de contraindre l'utilisateur à prendre l'initiative de faire valoir son droit, le cas échéant, devant les juridictions compétentes et à supporter les inconvénients qui en résultent, notamment les éventuels frais de procédure. »

CJUE, 1^re ch., 15 oct. 2026, Tukowiecka, aff. C‑70/25, ECLI:EU:C:2026:852, dispositif et pts 42 et 45

Le scénario est familier à tous ceux qui pratiquent le contentieux bancaire. Le client découvre sur son relevé un débit qu'il n'a pas voulu, le signale aussitôt, puis reçoit une lettre de refus : en saisissant ses codes sur une page contrefaite, ou en les dictant à un faux conseiller, il aurait commis une négligence grave. Le remboursement immédiat que promet l'article L. 133‑18 du code monétaire et financier se mue alors en procès, dont la victime doit prendre l'initiative et supporter la durée. Les arrêts publiés de la chambre commerciale en gardent la trace : en 2017 comme en 2018, la banque avait opposé à son client sa faute ou sa négligence pour refuser de le rembourser, et c'est le client qui avait dû l'assigner. L'enjeu dépasse les dossiers individuels. Selon l'Observatoire de la sécurité des moyens de paiement, la fraude a atteint 1,241 milliard d'euros en 2025, dont 516 millions pour la seule fraude par manipulation, qui en représente un peu plus de 40 %.

C'est cette pratique que la Cour de justice vient de condamner, à propos d'une affaire polonaise d'un montant modeste. Une cliente de la banque PKO BP, qui vendait un objet sur un portail d'enchères en ligne, avait reçu d'un prétendu acheteur un lien censé provenir du portail et confirmer la vente. Ce lien la conduisait vers un site reproduisant l'apparence de celui de sa banque, où elle avait saisi ses identifiants de banque en ligne. Le fraudeur s'en était servi pour virer 3 000 zlotys, environ 705 euros, vers son propre compte, en validant l'opération au moyen d'un code de confirmation transmis par SMS, obtenu de la cliente sous l'effet de la même tromperie. Le lendemain, elle avait découvert la fraude et l'avait aussitôt signalée à sa banque et à la police. La banque avait refusé de la rembourser, au motif notamment qu'elle avait, par négligence grave, manqué à son obligation de conserver avec diligence l'instrument de paiement et de ne pas le mettre à la disposition de personnes non autorisées.

Saisi par la cliente, le tribunal d'arrondissement de Koszalin (Sąd Rejonowy w Koszalinie) a fait un constat que bien des praticiens français pourraient reprendre à leur compte. Les juridictions polonaises n'avaient pas été saisies d'actions de banques tendant à faire condamner un consommateur pour négligence grave ; elles l'étaient, en revanche, de nombreuses actions de consommateurs dont la banque avait refusé le remboursement. Cette situation tendait, selon lui, à démontrer que l'application des exceptions au droit au remboursement « est devenue la règle ». Il a donc demandé à la Cour de justice si l'article 73, paragraphe 1, de la directive (UE) 2015/2366 du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur, dite DSP2, combiné avec son article 74, paragraphe 1, permet au prestataire de refuser le remboursement immédiat d'une opération non autorisée lorsque le payeur l'a rendue possible par une négligence grave, en violation des obligations que lui impose l'article 69 de la même directive.

Le 5 mars 2026, l'avocat général Athanasios Rantos avait proposé de répondre que ces dispositions s'opposent à ce qu'un prestataire refuse le remboursement immédiat en invoquant une telle négligence. La première chambre de la Cour le suit. Sous réserve d'un signalement sans retard injustifié, le prestataire doit rembourser immédiatement, et au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant ; la seule exception que prévoit le texte tient au soupçon d'une fraude, dont les raisons sont communiquées par écrit à l'autorité nationale, et aucune ne vise la négligence grave. Celle-ci ne joue plus qu'après coup : ayant remboursé, le prestataire peut réclamer au payeur le remboursement des pertes s'il établit qu'elles résultent d'un manquement gravement négligent à ses obligations, la preuve lui en incombant.

La réponse n'allait pas de soi, et la Cour le concède : le libellé de l'article 74, paragraphe 1, qui s'ouvre sur les mots « Par dérogation à l'article 73 », « ne permet pas de déterminer de manière univoque la portée de la dérogation y prévue ». La banque polonaise en tirait la conséquence la plus radicale, puisqu'elle soutenait pouvoir « apprécier de manière indépendante toutes les conditions de sa responsabilité » et se trouver dispensée de rembourser dès lors qu'elle établissait la négligence de sa cliente. La jurisprudence récente pouvait sembler lui donner du crédit : quatorze mois plus tôt, sous l'empire de la directive précédente, la Cour avait admis que le payeur qui tarde à signaler l'opération de manière intentionnelle ou par négligence grave peut être privé de son droit à la correction. L'arrêt dissipe l'équivoque en séparant deux questions que la pratique confondait. Le remboursement immédiat est détaché de la négligence du payeur dans la garde de ses identifiants (I), et le contentieux de la fraude s'en trouve rééquilibré, dans des limites qu'il faut mesurer (II).

I. Le remboursement immédiat, détaché de la négligence grave

La Cour lit l'article 73 comme une obligation assortie d'une exception unique, que l'harmonisation complète voulue par la directive interdit aux États membres d'élargir (A). Elle renvoie la négligence grave à une question distincte, celle de la charge définitive de la perte (B).

A. Une exception unique, que la négligence ne peut grossir

L'article 73, paragraphe 1, impose au prestataire du payeur de lui rembourser le montant de l'opération non autorisée « immédiatement après avoir pris connaissance de l'opération ou après en avoir été informé, et en tout état de cause au plus tard à la fin du premier jour ouvrable suivant, sauf si le prestataire de services de paiement du payeur a de bonnes raisons de soupçonner une fraude et s'il communique ces raisons par écrit à l'autorité nationale concernée ». L'article L. 133‑18 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017‑1252 du 9 août 2017, entrée en vigueur le 13 janvier 2018, le transpose en désignant la Banque de France comme destinataire de cette communication et en précisant qu'il s'agit d'une fraude « de l'utilisateur du service de paiement ». La négligence du payeur n'apparaît nulle part.

La Cour s'en tient d'abord à cette lettre, qui « ne prévoit qu'une seule exception à l'obligation de remboursement immédiat » et n'en prévoit « aucune » lorsque le prestataire soupçonne le payeur d'avoir rendu l'opération possible par une négligence grave. Cette exception réunit une condition de fond et une condition de forme : de bonnes raisons de soupçonner une fraude, d'une part, leur communication écrite à l'autorité nationale, d'autre part. Le considérant 71 de la directive en révèle la fonction. Lorsqu'il existe une « forte présomption » que l'opération résulte d'un comportement frauduleux de l'utilisateur, fondée sur des raisons objectives communiquées à l'autorité, le prestataire devrait pouvoir « mener une enquête dans un délai raisonnable avant de rembourser le payeur ». Le soupçon de fraude ne justifie donc qu'un délai d'enquête, non un refus d'emblée, et la Cour estime que ce considérant « semble conforter » l'interprétation selon laquelle l'exception expressément prévue par l'article 73 est la seule.

La genèse du texte achève la démonstration. Ni l'article 60 de la directive 2007/64 ni la proposition initiale de la Commission ne prévoyaient d'exception explicite au remboursement immédiat ; celle tirée de la fraude n'a été introduite qu'au cours du processus législatif, « sans permettre aux États membres de maintenir en vigueur ou d'introduire des dispositions différentes ». Le législateur ne l'a pas étendue à la négligence grave, notion qui ne lui était pourtant pas étrangère, puisqu'il l'emploie à l'article suivant. L'avocat général y ajoutait un argument de cohérence que l'arrêt ne reprend pas : il serait « pour le moins paradoxal » d'enfermer le soupçon de fraude dans des conditions de fond et de forme exigeantes, tout en permettant à la banque de suspendre le remboursement par la seule allégation d'une imprudence de son client. L'exception de fraude perdrait alors toute raison d'être, car aucune banque ne prendrait la peine de motiver un soupçon et d'en saisir l'autorité nationale quand l'invocation de la négligence lui suffirait.

Encore faut-il savoir de quelle fraude il s'agit. L'article 73 parle d'une fraude, sans autre précision. Le considérant 71 vise toutefois un « comportement frauduleux de l'utilisateur », la Cour le lit comme visant « l'existence d'une fraude commise par l'utilisateur des services de paiement », et l'article L. 133‑18 parle d'une « fraude de l'utilisateur du service de paiement ». Ce n'est donc pas la fraude du tiers qui ouvre l'exception, puisqu'elle est le présupposé ordinaire d'une opération non autorisée, mais celle du payeur, qu'il ait inventé sa contestation, organisé le débit ou prêté la main à l'escroc. Dans une affaire d'hameçonnage ordinaire, où la victime a été trompée et l'a signalé sans délai, la banque ne dispose d'aucun motif légitime de différer le remboursement.

L'harmonisation complète interdit d'y revenir. L'article 107, paragraphe 1, interdit aux États membres de maintenir ou d'introduire, dans la mesure où la directive contient des dispositions harmonisées, des dispositions autres que les siennes, hors des exceptions qu'il énumère et parmi lesquelles l'article 73 ne figure pas ; son paragraphe 3 interdit aux prestataires de déroger, au détriment des utilisateurs, aux dispositions nationales de transposition, sauf lorsque la directive le prévoit expressément. L'avocat général en déduisait qu'aucune atténuation nationale de l'obligation n'est possible.

La règle vaut aussi, selon nous, à l'égard des utilisateurs qui ne sont pas des consommateurs : l'arrêt raisonne en termes de protection des consommateurs, mais sa lecture de l'article 73 repose d'abord sur la lettre du texte, qui ne distingue pas. L'article 61, paragraphe 1, permet d'écarter avec ces utilisateurs, par convention, les articles 72 et 74 et d'aménager les délais de l'article 71, mais non l'article 73. En droit français, l'article L. 133‑2 autorise de même, lorsque l'utilisateur n'est pas une personne physique agissant pour des besoins non professionnels, la dérogation contractuelle aux articles L. 133‑19 et L. 133‑23, et non à l'article L. 133‑18, tandis que l'article L. 133‑24 permet de convenir d'un autre délai de signalement. L'entreprise victime peut ainsi se voir opposer une répartition conventionnelle des pertes, des règles de preuve aménagées ou un délai de signalement abrégé ; elle ne peut se voir refuser le remboursement immédiat d'une opération non autorisée régulièrement signalée.

Le payeur n'est pas pour autant dispensé de toute diligence. L'article 73 s'applique « sans préjudice de l'article 71 », qui subordonne la correction à un signalement sans retard injustifié, ce que la Cour rappelle, et au plus tard dans les treize mois suivant le débit ; l'article L. 133‑18 vise de même l'opération « signalée par l'utilisateur dans les conditions prévues à l'article L. 133‑24 ». La diligence du payeur conditionne l'existence même de son droit lorsqu'elle porte sur l'information de la banque ; elle cesse d'être en cause, à ce premier stade, lorsqu'elle porte sur la garde de ses identifiants.

B. La négligence grave renvoyée à la charge définitive de la perte

L'article 74, paragraphe 1, prévoit que le payeur peut être tenu de supporter, jusqu'à 50 euros, les pertes liées à l'utilisation d'un instrument de paiement perdu ou volé ou à son détournement, et qu'il supporte toutes les pertes occasionnées par des opérations non autorisées lorsqu'elles résultent d'un agissement frauduleux de sa part ou du fait qu'il n'a pas satisfait, « intentionnellement ou à la suite d'une négligence grave », aux obligations de l'article 69, parmi lesquelles celle de prendre toute mesure raisonnable pour préserver la sécurité de ses données de sécurité personnalisées. Si ce texte déroge à l'article 73, pourquoi la banque devrait-elle rembourser ce qu'elle sera fondée à récupérer ? La Cour expose les deux lectures que permet sa lettre. Selon la première, la dérogation affecte l'obligation de remboursement immédiat elle-même. Selon la seconde, elle « ne porte que sur le caractère définitif du remboursement », le prestataire étant tenu de rembourser « dans un premier temps » avant de pouvoir, « le cas échéant, dans un second temps », réclamer au payeur le remboursement des pertes.

Faute de pouvoir trancher par la lettre, la Cour s'en remet au contexte, aux objectifs et à la genèse du texte, qui convergent vers la seconde lecture. Les articles 73 et 74 régissent des aspects distincts de la procédure de remboursement, le second encadrant la répartition de la responsabilité « à un stade ultérieur ». L'argument tiré des mots « Par dérogation » s'en trouve neutralisé : l'article 74 déroge bien à l'article 73, mais à la règle de fond qu'il exprime, selon laquelle la perte née d'une opération non autorisée pèse sur le prestataire ; il ne touche pas au calendrier du remboursement. La lecture inverse, relève la Cour, priverait d'effet utile l'obligation de remboursement immédiat et contraindrait la victime à prendre l'initiative de faire valoir son droit, le cas échéant en justice, et à en supporter les éventuels frais, répartition des risques « difficilement conciliable » avec le niveau élevé de protection des consommateurs que vise la directive. D'où la formule décisive : la circonstance que le prestataire « estime » le payeur gravement négligent « ne saurait avoir pour effet de le dispenser de l'obligation de remboursement immédiat ». La prétention de la banque polonaise à apprécier seule les conditions de sa responsabilité se trouve ainsi privée d'effet au stade du remboursement. Celui-ci ne tranche pas la répartition de la perte ; il en devient le préalable.

La charge de la preuve en sort renforcée sans être déplacée. L'article 72, paragraphe 2, la faisait déjà peser sur le prestataire, et la Cour y voit le reflet de « l'économie générale du régime », qui tend à renforcer la protection du payeur, et la marque d'une cohérence voulue par le législateur entre l'obligation de remboursement immédiat et « les règles procédurales destinées à garantir sa mise en œuvre effective ». Le droit français ne disait pas autre chose. L'article L. 133‑23, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 9 août 2017, oblige le prestataire à fournir des éléments afin de prouver la fraude ou la négligence grave de l'utilisateur, et la chambre commerciale jugeait déjà, sous l'empire du texte antérieur, que cette preuve « ne peut se déduire du seul fait que l'instrument de paiement ou les données personnelles qui lui sont liées ont été effectivement utilisés ».

Mais une charge de la preuve ne vaut que par la position procédurale de celui qui la supporte, et c'est ce lien que la Cour met en lumière. Tant que la banque pouvait conserver les fonds sur la foi de sa seule allégation, c'est le client qui devait l'assigner et supporter l'initiative, le coût et la durée du procès, même si la preuve ne pesait pas sur lui. C'est désormais la banque qui, ayant remboursé, doit agir et convaincre. Elle ne le pourra pas toujours : faute d'avoir exigé une authentification forte lorsque l'article L. 133‑44 l'imposait, elle ne peut reporter aucune conséquence financière sur le payeur, sauf agissement frauduleux de celui-ci, règle à laquelle il peut toutefois être dérogé par contrat avec un utilisateur qui n'est pas un consommateur.

Reste à savoir comment le prestataire peut « réclamer ». L'arrêt y répond d'une incise : la réclamation passe par « les voies de droit prévues à cet effet ». Les conclusions étaient plus explicites encore : dans l'hypothèse où le payeur refuserait de rembourser, il appartiendrait au prestataire « d'exercer un recours contre le payeur », et l'avocat général avait écarté la thèse du gouvernement italien, qui voulait permettre à la banque de récupérer directement les sommes remboursées « sans devoir nécessairement engager une action en justice ». La Cour ne discute pas cette thèse, mais l'expression qu'elle retient, rapprochée de sa motivation, conduit, nous semble-t-il, à la même conclusion. Si l'objectif est d'éviter que le client ait à prendre l'initiative d'une procédure pour faire valoir son droit, la reprise unilatérale des fonds par une contre-passation décidée par la banque rétablirait, sous une autre forme, la situation que l'arrêt condamne. La réclamation devrait donc supposer l'accord du client, donné une fois le litige né, ou, à défaut, une décision de justice. Le droit commun de la compensation conduit, selon nous, au même résultat. La compensation légale n'a lieu qu'entre obligations certaines, liquides et exigibles ; or la créance de la banque n'est pas seulement contestée par le client, elle dépend d'un fait, la négligence grave, qu'il appartient encore à la banque de prouver. Quant à la compensation judiciaire, que le juge peut prononcer même si l'une des obligations n'est pas encore liquide ou exigible, et qu'il ne peut refuser pour ce seul motif entre dettes connexes, elle suppose une obligation certaine et, par définition, une décision de justice. À défaut d'accord du client, c'est donc devant le juge, par une action en remboursement des pertes ou par une demande reconventionnelle, que la banque devra faire reconnaître sa créance.

Cette lecture permet enfin de situer l'arrêt par rapport à l'arrêt Veracash. Rendu le 1^er août 2025 sur renvoi de la Cour de cassation, au titre de la directive 2007/64, celui-ci avait jugé que le payeur qui a signalé l'opération dans les treize mois n'est, en principe et sauf agissement frauduleux, privé du droit d'obtenir sa correction effective que s'il a tardé à la signaler de manière intentionnelle ou à la suite d'une négligence grave « consistant en une violation caractérisée d'une obligation de diligence » ; la chambre commerciale en a tiré les conséquences le 14 janvier 2026. L'avocat général ne dissimulait pas que cet arrêt, en soumettant le remboursement immédiat de l'ancien texte aux exceptions tenant à la responsabilité du payeur, pouvait accréditer la thèse des banques. Il l'écartait pour deux raisons : Veracash portait sur l'obligation de signaler sans tarder l'opération, que nul ne contestait dans l'affaire polonaise, et les articles 73 et 74 de la directive de 2015, qui ont remplacé les dispositions interprétées en 2025, limitent désormais l'exception à la fraude et organisent deux étapes distinctes. La Cour ne s'arrête pas à l'objection : elle ne cite l'arrêt Veracash que pour rappeler sa méthode d'interprétation, tout en relevant que le régime de l'article 73 « diffère substantiellement » de celui de la directive 2007/64 quant aux exceptions au remboursement immédiat.

Pour les opérations soumises à la directive de 2015, les deux arrêts se complètent plus qu'ils ne se contredisent. La négligence dans le signalement prive le payeur de son droit, parce qu'elle en affecte la condition même, du moins si l'on transpose à l'article 71 la solution retenue sous l'empire de l'ancien texte ; la négligence dans la garde des identifiants ne joue qu'au stade de la répartition définitive des pertes. La définition donnée par l'arrêt Veracash pourrait d'ailleurs guider les juges appelés à apprécier, dans ce second temps, la gravité de la négligence alléguée.

II. Un contentieux de la fraude rééquilibré

En déplaçant la négligence grave, la Cour déplace la charge du procès. Les effets de l'arrêt en droit français sont immédiats (A), mais sa portée reste bornée par la qualification de l'opération et par l'horizon du futur règlement européen (B).

A. Des effets immédiats en droit français

L'article L. 133‑18 transpose l'article 73 et doit être interprété à sa lumière, comme la Cour de cassation l'a rappelé à propos de la directive précédente. L'interprétation retenue par la Cour de justice s'impose de la même manière aux juridictions nationales saisies d'un problème similaire. Selon une jurisprudence constante, elle éclaire la règle « telle qu'elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de sa mise en vigueur », de sorte qu'elle s'applique aux litiges en cours, sauf limitation de ses effets dans le temps, que l'arrêt ne prévoit pas, et pourvu que les conditions permettant de porter le litige devant le juge soient réunies. Le délai de treize mois de l'article L. 133‑24 continue ainsi de borner le droit à la correction : l'arrêt ne ranime pas les droits que ce délai a éteints. L'interprétation vaut pour les opérations soumises au droit issu de la directive de 2015, c'est-à-dire, en France, pour celles exécutées depuis le 13 janvier 2018 ; les opérations antérieures demeurent régies par l'ancien texte, tel que l'a interprété l'arrêt Veracash.

Le refus lui-même change de nature. Une banque qui oppose la négligence grave de son client à la demande de remboursement d'une opération non autorisée, régulièrement signalée, méconnaît l'article L. 133‑18, quelle que soit l'issue du débat ultérieur sur la charge de la perte. Ce manquement est sanctionné, en droit français, par des pénalités chiffrées que la directive ne prévoit pas. Depuis la loi n° 2022‑1158 du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, dont la rédaction est en vigueur depuis le 18 août 2022, les sommes dues produisent intérêt au taux légal majoré de cinq points, de dix points au-delà de sept jours de retard et de quinze points au-delà de trente jours. Pour les manquements postérieurs à cette date, ces majorations courent, selon nous, dès l'expiration du délai de remboursement contre la banque qui refuse en invoquant la négligence. Une question restera discutée : la banque qui établit finalement la négligence grave de son client doit-elle les pénalités échues entre ce terme et le remboursement qu'elle n'a pas fait ? Elle invoquera l'article 1348‑1 du code civil, selon lequel la compensation de dettes connexes est réputée s'être produite au jour de l'exigibilité de la première d'entre elles, pour soutenir que la créance de son client s'est éteinte avant que les pénalités ne courent. La logique de l'arrêt invite pourtant à répondre par l'affirmative, puisque le remboursement était dû indépendamment de la répartition finale de la perte et qu'une compensation rétroactive priverait de tout effet la sanction du refus ; la question n'est pas tranchée.

La voie procédurale s'en trouve simplifiée. Puisque la négligence grave n'affecte plus l'obligation de rembourser, et que l'appréciation qu'en fait la banque est sans effet à ce stade, elle ne paraît plus pouvoir constituer, à elle seule, une contestation sérieuse de cette obligation. Le référé-provision, ouvert « dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable » par l'article 835, alinéa 2, du code de procédure civile et, devant le tribunal de commerce, par son article 873, alinéa 2, devrait ainsi devenir la voie à privilégier pour la victime d'une opération non autorisée. Le juge des référés restera toutefois juge du sérieux des contestations : l'arrêt ne tranche ni le caractère non autorisé de l'opération ni la régularité du signalement, que la banque demeure libre de discuter, et il laisse intacte l'exception de fraude lorsque ses conditions sont réunies. La banque tentera sans doute d'opposer sa propre créance ; mais une créance qui suppose encore la preuve d'une négligence grave ne paraît pas certaine, et y voir une contestation sérieuse de l'obligation de rembourser reviendrait à rétablir le refus que la Cour condamne. La banque conserve la faculté de soutenir au fond que son client a été gravement négligent. Elle le fera en demanderesse, à ses frais et à ses risques, ce qui, pour des sommes de quelques centaines ou de quelques milliers d'euros, décidera souvent de l'issue du litige.

La banque ne pourra pas davantage renvoyer d'abord son client vers le médiateur. Les gouvernements tchèque et italien soutenaient que cette lecture contournerait le règlement extrajudiciaire des litiges prévu par la directive ; la Cour l'écarte : ce mécanisme couvre tous les litiges relevant des titres III et IV de la directive, de sorte qu'il ne saurait équivaloir à « un mécanisme de vérification obligatoire du respect des obligations prévues à l'article 69 ». La médiation de l'article L. 316‑1 du code monétaire et financier demeure un droit du consommateur, non un préalable au remboursement.

Les conventions de compte doivent être relues dans la même perspective. Une stipulation qui subordonne le remboursement à l'absence de faute du client, comme celle que rapportaient les juges du fond dans l'affaire jugée en 2018, selon laquelle la banque rembourserait immédiatement les opérations non autorisées « sauf faute imputable au client », était déjà discutable, puisque seule la négligence grave, et non la simple faute, met la perte à la charge du payeur. Elle l'est bien davantage depuis l'arrêt : même limitée à la négligence grave, une telle condition ne peut plus différer le remboursement immédiat des opérations soumises à la directive de 2015. Il en va de même, selon nous, d'une clause autorisant la banque à contre-passer d'office le montant remboursé dès qu'elle s'estime en mesure de prouver une négligence grave : ce serait réintroduire par le contrat le refus que la directive interdit et se dispenser des voies de droit par lesquelles la réclamation doit passer, alors que l'article 107, paragraphe 3, de la directive prohibe les dérogations conventionnelles au détriment de l'utilisateur hors des cas qu'elle prévoit expressément. La liberté contractuelle ne reprend ses droits qu'avec les utilisateurs autres que les consommateurs, et dans les seules limites des articles L. 133‑2 et L. 133‑24 : répartition des pertes, preuve et délai de signalement.

La jurisprudence française sur la négligence grave ne perd rien de son intérêt ; elle change de moment. Les critères dégagés par la chambre commerciale continueront de gouverner l'action de la banque contre son client. Manque ainsi par négligence grave à son obligation de préserver ses données de sécurité personnalisées l'utilisateur qui les communique « en réponse à un courriel qui contient des indices permettant à un utilisateur normalement attentif de douter de sa provenance », qu'il soit ou non avisé des risques d'hameçonnage. À l'inverse, des motifs « insuffisants à caractériser la négligence grave », qui ne précisent pas dans quelles conditions le tiers a eu accès aux identifiants du payeur, encourent la censure, comme l'a jugé un arrêt publié du 14 janvier 2026. Dans le même souci d'appréciation concrète, un arrêt non publié du 9 septembre 2026 a jugé que la négligence ne peut être exclue par principe au motif que le fraudeur, se présentant comme un préposé de la banque, appelait depuis un numéro correspondant à celui de cette dernière : le juge doit rechercher concrètement si la divulgation des identifiants et la validation des opérations la caractérisent. Ces débats, souvent incertains, seront conduits à l'initiative et aux risques de celui qui doit en supporter la preuve.

B. Une portée bornée, sous l'horizon du futur règlement

La solution ne vaut que pour les opérations non autorisées. Or la part de la fraude par manipulation dans l'ensemble de la fraude a doublé en quatre ans, et ces schémas conduisent souvent la victime, trompée, à donner elle-même l'ordre ou à valider l'opération préparée par le fraudeur. Dans ces hypothèses, la banque ne plaidera plus la négligence grave pour refuser le remboursement ; elle soutiendra que l'opération a été autorisée. La bataille se déplace vers la qualification, et c'est là que se jouera l'essentiel du contentieux.

La Cour n'avait pas à en connaître, la question préjudicielle tenant pour acquis le caractère non autorisé de l'opération ; mais sa présentation des faits est éloquente. La même opération y est dite « autorisée par l'auteur de la fraude au moyen d'un code de confirmation transmis par SMS et obtenu de la requérante au principal sous l'effet de cette tromperie », et décrite comme une opération « non autorisée par N.O. », c'est-à-dire par la cliente. Ce qui compte est le consentement du payeur, non l'usage des moyens d'authentification. La chambre commerciale a posé le même jalon, à propos de données utilisées à l'insu du payeur : le consentement ne se déduit pas du seul recours à la forme convenue contractuellement, et la cour d'appel qui en tire la preuve d'une autorisation inverse la charge de la preuve. L'arrêt non publié du 9 septembre 2026 a par ailleurs raisonné sur le terrain de la négligence grave, et donc de la répartition des pertes nées d'opérations non autorisées, à propos d'opérations validées par un client trompé mais qu'il n'avait pas initiées. L'arrêt de la Cour accroît l'enjeu de cette frontière, puisque, de l'autre côté de la ligne, le remboursement est immédiat.

L'exception de fraude pourrait, de son côté, être sollicitée au-delà de son objet. Privés de l'argument de la négligence, certains prestataires seront tentés d'invoquer plus volontiers le soupçon de fraude. Les conditions du texte devraient les en dissuader : il faut de bonnes raisons de soupçonner une fraude du payeur lui-même, et non du tiers, une communication écrite de ces raisons à la Banque de France, et le considérant 71 ne justifie qu'un délai d'enquête raisonnable avant le remboursement. Un soupçon de pure forme, adressé à l'autorité à seule fin de différer le remboursement d'une victime d'hameçonnage, exposerait la banque aux pénalités de l'article L. 133‑18.

Reste l'horizon législatif. Le règlement sur les services de paiement, appelé à reprendre ces règles, n'est pas encore adopté à la date de cette note. Le texte de compromis issu de l'accord provisoire du 27 novembre 2025 a été transmis au Comité des représentants permanents le 17 avril 2026 et approuvé par la commission compétente du Parlement européen le 5 mai 2026 ; la procédure attend la position du Conseil en première lecture, et une date indicative de séance plénière est fixée au 14 décembre 2026.

Or ce compromis paraît rouvrir, sous une forme encadrée, la porte que la Cour vient de fermer. Son considérant 77 permet au prestataire qui dispose de raisons objectivement justifiées de soupçonner un manquement intentionnel ou gravement négligent, ou un comportement frauduleux du payeur, d'enquêter avant de rembourser, à charge de rembourser ou de motiver son refus dans un délai de quinze jours ouvrables, en indiquant les organismes que le payeur peut saisir. R. Kelemen, V. Herold et D. Bosits, qui rattachent ce mécanisme à l'article 56 du compromis, y voient une réadmission partielle de la négligence grave au stade du remboursement. Le texte prévoit également le remboursement intégral du consommateur victime d'une usurpation de l'identité de son prestataire, sauf fraude ou négligence grave de sa part et à condition qu'il ait signalé la fraude à la police et à son prestataire, ce qui atteindra une partie des fraudes par manipulation que l'arrêt laisse hors de son champ. Le législateur de l'Union s'apprête ainsi à admettre, pour l'avenir et sous conditions, ce que la Cour refuse de lire dans le texte actuel.

L'arrêt n'en perd pas son intérêt, bien au contraire. Il gouvernera l'ensemble des opérations soumises à la directive de 2015, ce qui comprend tous les litiges en cours portant sur des opérations exécutées depuis le 13 janvier 2018, jusqu'à ce que le règlement, une fois adopté et publié, soit devenu applicable. Sa motivation pèsera en outre sur la lecture du texte futur. Le soupçon objectivement justifié d'une négligence grave y constituera une exception au remboursement, d'interprétation stricte, que ne saurait satisfaire la seule circonstance que la victime a saisi ses identifiants sur une page contrefaite, sauf à laisser l'exception redevenir la règle, ce que dénonçait le juge polonais, et à priver de nouveau l'obligation de remboursement de son effet utile.

Pour les opérations soumises à la directive de 2015, la règle est désormais fixée : la banque rembourse d'abord ; si elle tient la négligence de son client pour grave, c'est à elle de le prouver et d'en demander raison.

Le cabinet assiste les particuliers et les entreprises victimes de fraudes aux moyens de paiement, devant les juridictions du Val-de-Marne et la cour d'appel de Paris.

 

Yann Gré

Avocat au Barreau du Val-de-Marne · Chargé d'enseignement à l'UPEC

16, rue Paul Séjourné, 94000 Créteil · Tél. : 01 49 81 99 70

contact@yanngre.com · www.yanngre.com

Retrait litigieux de la caution : la mise en garde ne fait pas le litige.

   

Note sous Cass. com., 9 septembre 2026, n° 25-16.573, F-B (rejet)

Par Maître Yann Gré, Avocat au Barreau du Val-de-Marne · 10 octobre 2026

 

La caution poursuivie par le fonds commun de titrisation auquel la banque a cédé sa créance en cours de procès peut s’en libérer en lui remboursant le prix réel de la cession, avec les frais et loyaux coûts et les intérêts, à condition d’avoir contesté sa dette dans l’instance avant cette cession. Ne la conteste pas celle qui se borne à réclamer réparation du manquement de la banque à son devoir de mise en garde : sa demande laisse l’engagement intact, et le cessionnaire demeure fondé à en poursuivre l’exécution.

L’arrêt (extraits)

6. Il résulte de la combinaison des articles 1699 et 1700 du code civil que l’exercice du droit de retrait prévu par le premier de ces deux textes suppose que la contestation porte sur le fond du droit.

7. La responsabilité encourue par la banque en raison du manquement à son devoir de mise en garde de la caution non avertie l’oblige à réparer le préjudice consistant en une perte de chance de ne pas contracter mais ne remet pas en cause l’engagement de caution dont la banque reste fondée à demander l’exécution.

8. Ayant constaté que MM. [R] et [W] demandaient à titre reconventionnel la réparation d’une perte de chance due à un manquement par la banque à un devoir de mise en garde, la cour d’appel en a exactement déduit que cette demande ne caractérisait pas une contestation portant sur le principe de leur dette de caution, de sorte qu’ils ne pouvaient se prévaloir de la faculté prévue à l’article 1699 précité.

Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25-16.573, arrêt n° 428 F-B, rejet[1]

Les cessions de portefeuilles de créances douteuses à des fonds communs de titrisation ont banalisé le recours au retrait litigieux. L’article 1699 permet à « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux » de s’en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui remboursant « le prix réel de la cession avec les frais et loyaux coûts » et les intérêts. Lorsque la créance a été acquise avec des milliers d’autres moyennant un prix global, la part de ce prix qui lui revient peut être sans commune mesure avec son montant nominal. Le débiteur poursuivi trouve alors dans le retrait le moyen d’éteindre sa dette pour une fraction de ce qu’il devait. Depuis que la chambre commerciale a expressément jugé que la caution peut exercer cette faculté et rappelé que la cession en bloc n’y fait pas obstacle lorsque le prix de la créance litigieuse peut être déterminé[2], la discussion s’est déplacée vers la condition qui en commande l’ouverture : le caractère litigieux du droit cédé. L’arrêt du 9 septembre 2026 en précise les contours lorsque la caution se borne à mettre en cause la responsabilité de la banque[3].

Le 9 février 2012, la Société générale avait consenti à la société Mac Mahon’s un prêt garanti par le cautionnement de trois personnes physiques. La débitrice ayant été mise en redressement judiciaire, la banque avait assigné les cautions en exécution de leurs engagements le 21 décembre 2015. Au cours de l’instance d’appel, elle avait cédé au fonds commun de titrisation Castanea un portefeuille de créances comprenant celles dont les intéressés s’étaient rendus cautions. La société chargée du recouvrement était intervenue volontairement à l’instance, et les trois cautions lui avaient opposé le retrait litigieux.

Par un arrêt du 24 avril 2025, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a traité différemment les trois garants. Elle a jugé recevable à invoquer le bénéfice du retrait celui qui se prévalait de la disproportion manifeste entre son engagement et ses biens et revenus. Elle l’a refusé aux deux autres, « qui, s’ils demandent reconventionnellement la réparation d’une perte de chance due à un manquement de la Société Générale à un devoir de mise en garde, n’élèvent aucune contestation concernant le principe de leur dette de caution », et les a condamnés à paiement.

Les deux cautions évincées soutenaient devant la Cour de cassation que le manquement de l’établissement de crédit à son devoir de mise en garde, générateur d’un préjudice qui s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter, « constitue une contestation de l’engagement de caution, au même titre que l’invocation de la disproportion entre le montant de l’engagement de caution et ses biens et revenus ». Leurs deux autres moyens ont été écartés par une décision non spécialement motivée[4].

La question était donc de savoir si la caution qui, sans discuter le principe de sa dette, demande réparation du manquement de la banque cédante à son devoir de mise en garde élève une contestation sur le fond du droit, propre à rendre litigieuse la créance cédée et à lui ouvrir le retrait.

La chambre commerciale répond par la négative. Elle énonce d’abord qu’il « résulte de la combinaison des articles 1699 et 1700 du code civil que l’exercice du droit de retrait prévu par le premier de ces deux textes suppose que la contestation porte sur le fond du droit ». Elle précise ensuite que la responsabilité encourue par la banque pour manquement à son devoir de mise en garde de la caution non avertie « l’oblige à réparer le préjudice consistant en une perte de chance de ne pas contracter mais ne remet pas en cause l’engagement de caution dont la banque reste fondée à demander l’exécution ». La cour d’appel en avait donc « exactement déduit » que la demande reconventionnelle des cautions ne caractérisait pas une contestation portant sur le principe de leur dette.

La décision tranche une question que l’arrêt du 14 février 2024 avait laissée en suspens. Le fonds Castanea l’avait alors soulevée, mais la Cour avait déclaré le moyen inopérant en ses troisième et quatrième branches, qui critiquaient des motifs surabondants[5]. La solution repose sur deux propositions. Le retrait litigieux est une faculté réservée à la caution qui conteste sa dette (I). La demande fondée sur le devoir de mise en garde, qui laisse cette dette intacte, ne peut rendre le droit litigieux (II).

I. Le retrait litigieux, faculté réservée à la caution qui conteste sa dette

La règle que l’arrêt applique n’est pas nouvelle. Elle procède de la lettre du code, que la Cour lit avec la rigueur qui convient à une institution d’exception (A). L’intérêt de la décision tient à la manière dont cette condition se mesure lorsque le retrayant est une caution, dont la contestation doit atteindre le droit invoqué contre elle (B).

A. La contestation sur le fond du droit, condition d’une institution d’exception

Le paragraphe 6 de l’arrêt combine deux textes demeurés dans leur rédaction d’origine. L’article 1699 attache au retrait son effet libératoire ; l’article 1700 en fixe la condition, en disposant que « la chose est censée litigieuse dès qu’il y a procès et contestation sur le fond du droit »[6]. Les deux éléments sont cumulatifs. Le procès n’était pas discuté : la banque avait assigné les cautions ; l’instance d’appel était pendante au jour de la cession. Toute la difficulté portait sur le second.

La réforme du droit des contrats n’a pas affecté le retrait. Depuis le 1^er octobre 2016, la cession de créance relève des articles 1321 et suivants du code civil ; l’article 1701-1 écarte, pour les cessions qu’ils régissent, l’application des articles 1689 à 1691 et 1693[7]. Les articles 1699 à 1701 ne figurent pas dans cette exclusion. Le retrait demeure donc applicable aux cessions régies par le droit nouveau.

La jurisprudence se montre exigeante. Le retrait litigieux est une « institution dont le caractère exceptionnel impose une interprétation stricte ». Il ne peut être exercé « que si, antérieurement à la cession, un procès a été engagé sur le bien-fondé du droit cédé et qu’au cours de l’instance, celui qui entend exercer le retrait a, en qualité de défendeur, contesté ce droit au fond ». Une contestation exprimée par lettre avant l’introduction de l’instance n’y suffit pas, pas davantage qu’une contestation formulée après la cession[8]. La faculté de retrait, qui « a pour objet de mettre fin au litige », ne peut en outre être exercée « qu’autant que les droits cédés sont encore litigieux à la date de son exercice », de sorte qu’elle ne peut être opposée au créancier à titre subsidiaire[9].

Cette rigueur tient à la nature du mécanisme, qui prive le cessionnaire du bénéfice de son acquisition. Refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité qui en contestaient notamment la conformité au droit de propriété, la chambre commerciale a justifié l’atteinte que le retrait porte à ce droit par un double motif d’intérêt général, « en ce qu’elle permet d’éviter la spéculation sur les créances litigieuses et d’abréger les instances engagées en vue de leur paiement ». L’atteinte est proportionnée, « puisque le retrayé reçoit la somme à laquelle il a lui-même évalué la créance, après avoir mesuré les coûts associés à son recouvrement, la chance d’obtenir tout ou partie de son montant nominal et le risque d’exercice du retrait par le débiteur cédé »[10]. La contestation sur le fond du droit est ce qui rattache le retrait à ces deux finalités. Sans discussion sur l’existence ou l’étendue du droit, il n’y a ni pari sur l’issue d’un procès, ni procès dont le retrait abrégerait le cours. La première chambre civile l’exprime à sa manière lorsqu’elle juge que le retrait suppose une cession moyennant un prix que le retrayant rembourse au cessionnaire « pour mettre un terme au litige »[11] : cette faculté n’a de sens que s’il existe un litige à éteindre.

Dans le contentieux des fonds de titrisation, l’enjeu se mesure au prix de cession. Le fait que la cession d’un bloc de créances ait été consentie pour un prix global « n’est pas, en soi, de nature à écarter l’application de l’article 1699 du code civil », dès lors que les créances peuvent être individualisées[12]. Le retrayant n’est tenu, au principal, que de la somme réellement payée par le cessionnaire[13]. Lorsque l’acte de cession ne ventile pas le prix, les juges du fond peuvent le reconstituer. Dans l’affaire jugée le 14 février 2024, faute pour le fonds de proposer une autre évaluation, la cour d’appel avait rapporté le prix global de 195 000 000 euros aux 9 304 créances cédées et fixé à 20 958,72 euros la valeur de la créance litigieuse, choix de méthode que la Cour a laissé à l’appréciation souveraine de la cour d’appel[14]. L’obstacle tiré de l’indétermination du prix subsiste lorsque les stipulations de l’acte rendent cette détermination impossible, ce qui relève de la même appréciation[15]. Le caractère litigieux du droit tend ainsi à devenir le principal filtre du retrait. Encore faut-il savoir ce que la caution doit contester.

B. La dette de la caution, objet de la contestation

La caution n’est pas, à première vue, « celui contre lequel on a cédé un droit litigieux » : la créance cédée est celle du prêteur contre l’emprunteur. Mais la cession de la créance principale emporte celle de ses accessoires, par application de l’ancien article 1692 du code civil et aujourd’hui de l’article 1321, selon lequel la cession « s’étend aux accessoires de la créance »[16]. Le cessionnaire acquiert ainsi le droit contre la caution. Le fonds Castanea soutenait en 2024 que le caractère exceptionnel de l’institution en réservait le bénéfice au débiteur principal. La Cour a jugé au contraire que la cession de la créance principale emporte la cession de la créance sur la caution, de sorte que cette dernière peut, « lorsqu’elle conteste le droit invoqué contre elle, exercer le droit au retrait litigieux »[17]. Des cautions avaient d’ailleurs exercé le retrait, sans que leur qualité fût discutée, dans une espèce jugée en 2003[18]. L’arrêt commenté tient cette qualité pour acquise : il refuse le retrait aux deux cautions, non parce qu’elles sont cautions, mais parce que leur demande ne contestait pas le droit.

L’objet de la contestation découle de ce fondement. Ce que la caution doit discuter, c’est « le droit invoqué contre elle », c’est-à-dire sa propre obligation. Le fonds soutenait encore que seule une contestation de la créance principale ouvrait le retrait, les moyens de la caution ne tendant qu’à la contestation de « la créance accessoire de cautionnement ». La Cour a écarté cette lecture et approuvé la cour d’appel d’avoir « exactement retenu » que le garant, qui avait demandé à voir juger que la banque ne pouvait se prévaloir de son engagement en raison de son caractère disproportionné, « avait contesté le fond du droit invoqué contre lui »[19]. Peu importe donc que la caution s’en prenne à la dette garantie ou à son propre engagement : il lui suffit de contester le droit que le cessionnaire prétend exercer contre elle.

L’arrêt du 9 septembre 2026 prolonge cette analyse. Le paragraphe 8 approuve la cour d’appel d’avoir déduit que la demande ne caractérisait pas « une contestation portant sur le principe de leur dette de caution ». La formule, inspirée de la motivation des juges du fond, ne doit pas être lue comme une restriction. La chambre commerciale avait jugé en 2002 qu’une discussion portant seulement sur la justification du calcul des intérêts, relative à un accessoire du droit cédé « sans remettre en cause l’existence même du droit ou son étendue », ne permettait pas à une caution d’exercer le retrait[20]. La contestation de l’étendue de la dette paraît suffire, non celle de ses seuls accessoires. Rien dans l’arrêt commenté n’indique un changement sur ce point : la Cour se prononce sur la seule question de savoir si la demande indemnitaire, que la cour d’appel avait constatée, valait contestation de l’engagement.

L’espèce fait apparaître la ligne de partage que dessine cette jurisprudence. Des trois cautions d’une même dette, celle qui invoquait la disproportion de son engagement a été jugée recevable à se prévaloir du retrait ; les deux autres, qui demandaient réparation, ont été condamnées à payer. La Cour n’avait pas à se prononcer sur le premier chef, que le pourvoi ne critiquait pas ; la solution retenue sur ce point par la cour d’appel est conforme à l’arrêt de 2024. Il fallait encore justifier le second : c’est l’objet du paragraphe 7 de l’arrêt.

II. La demande fondée sur le devoir de mise en garde, impuissante à rendre le droit litigieux

La Cour ne se contente pas de relever la forme reconventionnelle de la demande. Elle fonde sa solution sur la nature de la responsabilité du banquier, qui laisse subsister l’engagement (A). Cohérente avec les finalités du retrait, la solution demeure d’une portée circonscrite (B).

A. Une responsabilité qui laisse l’engagement intact

Le paragraphe 7 décompose l’effet du manquement en deux propositions. La première est acquise : la responsabilité de la banque l’oblige à réparer « le préjudice consistant en une perte de chance de ne pas contracter ». La chambre commerciale juge depuis 2009 que ce préjudice « s’analyse en la perte d’une chance de ne pas contracter » ; elle avait alors censuré l’arrêt qui allouait à la caution une indemnité égale au montant de sa dette[21]. La Cour se réfère d’ailleurs à la caution « non avertie », bénéficiaire de ce devoir dans le droit antérieur à la réforme des sûretés[22]. La seconde proposition fait l’apport de l’arrêt : cette responsabilité « ne remet pas en cause l’engagement de caution dont la banque reste fondée à demander l’exécution ». L’obligation de la caution demeure telle qu’elle a été souscrite. Naît à côté d’elle une créance de dommages et intérêts, mesurée à la chance perdue, qui pourra, le cas échéant, se compenser avec ce que doit la caution, mais qui ne dit rien de ce qu’elle doit.

L’assimilation que proposait le moyen entre mise en garde et disproportion se heurte à cette analyse. Les deux mécanismes procèdent souvent des mêmes faits, un engagement excessif au regard des capacités de la caution, mais ils n’ont pas la même nature. Selon l’article L. 341-4, devenu L. 332-1, du code de la consommation, aujourd’hui abrogé mais applicable en la cause, un créancier professionnel « ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus », à moins que le patrimoine de la caution ne lui permette, au moment où elle est appelée, de faire face à son obligation. Cette sanction « prive le contrat de cautionnement d’effet »[23]. La disproportion, qui atteint le droit du créancier, est une défense ; le défaut de mise en garde, qui confère à la caution un droit contre lui, fonde une créance de réparation. C’est pourquoi la première rend le droit cédé litigieux, comme l’avait jugé l’arrêt de 2024, et non la demande en réparation fondée sur le second.

Le partage rejoint, sans s’y réduire, la distinction procédurale entre défense au fond et demande reconventionnelle. Constitue une défense au fond « tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire » ; constitue une demande reconventionnelle celle par laquelle le défendeur originaire « prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire »[24]. La parenté entre l’« examen au fond du droit » de l’article 71 du code de procédure civile et la « contestation sur le fond du droit » de l’article 1700 du code civil est éclairante : contester le fond du droit, c’est mettre en cause le bien-fondé de la prétention. Les cautions ne niaient pas que le cessionnaire fût leur créancier ; elles réclamaient autre chose, une indemnité. Le fonds Castanea avait déjà plaidé en ce sens en 2024, en visant l’article 64 du code de procédure civile[25]. La Cour en rejoint aujourd’hui la conclusion, sur un fondement plus substantiel que procédural : le paragraphe 7 raisonne sur la nature de la responsabilité, et le caractère reconventionnel de la demande n’apparaît au paragraphe 8 que dans le rappel des constatations de la cour d’appel.

Le refus du retrait ne prive pas pour autant la caution de son indemnité. Le droit commun de la cession ménage le sort de cette créance : l’article 1324 du code civil permet au débiteur d’opposer au cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette, « telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation des dettes connexes »[26]. Si la créance indemnitaire est regardée comme connexe à la dette de cautionnement, elle pourra, pour les cessions soumises au droit issu de la réforme de 2016, se compenser avec ce que réclame le cessionnaire. L’arrêt refuse seulement à la caution de convertir une créance de responsabilité en un rachat de sa dette au prix de cession.

B. Une solution cohérente, à la portée circonscrite

Cohérente, la solution l’est d’abord au regard des finalités du retrait, dont aucune n’aurait été servie par l’admission des cautions au retrait. Le cessionnaire d’une créance dont le principe n’est pas discuté ne spécule pas sur l’issue d’un procès : le prix qu’il consent mesure un risque de recouvrement, celui de l’insolvabilité des débiteurs et du coût des poursuites, non l’incertitude du droit. Le retrait n’aurait pas davantage abrégé l’instance. La demande indemnitaire, fondée sur une faute de la banque cédante demeurée en la cause, aurait survécu à l’extinction de la créance cédée. Le litige se serait poursuivi, déplacé d’un adversaire à l’autre, et la caution aurait obtenu l’effacement de sa dette au prix de cession sans renoncer à la discussion sur la faute de la banque.

Le poids de l’arrêt se mesure aussi à sa forme : rendu en formation restreinte, il est néanmoins publié au Bulletin. Rejetant le pourvoi, la Cour approuve la cour d’appel d’avoir « exactement déduit » sa solution, formule du contrôle lourd par laquelle elle fixe la règle. Aucune jurisprudence n’est renversée : la question que l’arrêt du 14 février 2024 avait laissée ouverte reçoit la réponse que suggérait déjà la définition de la contestation sur le fond retenue en 2002.

Ses conséquences pratiques sont immédiates pour les cautions poursuivies par des cessionnaires de portefeuilles. Le retrait suppose une contestation du droit formulée dans l’instance avant la cession. La caution qui s’en tient à une demande de dommages et intérêts s’en ferme l’accès. Les moyens qui atteignent le droit du créancier, au premier rang desquels la disproportion, ont vocation à être soulevés dès les premières écritures, sans attendre une cession dont la caution ne maîtrise pas la date. Le retrait doit ensuite être exercé à titre principal, ce qui impose un choix : maintenir la contestation dans l’espoir d’être déchargée, ou mettre fin au litige en remboursant le prix de cession. Le retrait est l’instrument d’une contestation incertaine, non le complément d’une défense que l’on croit gagnante.

La solution laisse en revanche plusieurs questions ouvertes. La première tient à la forme de la prétention. La chambre commerciale et la première chambre civile admettent que la caution qui invoque le manquement au devoir de mise en garde pour obtenir le seul rejet de la demande, sans réclamer d’indemnité, oppose une défense au fond sur laquelle la prescription est sans incidence[27]. La chambre commerciale a même censuré en 2014 l’arrêt qui avait vu dans une telle prétention l’équivalent d’« une demande de dommages-intérêts d’un montant égal à la créance de la banque ». Si la qualification procédurale commandait l’application de l’article 1700, il suffirait à la caution de renoncer à chiffrer son préjudice pour rendre le droit litigieux. Le paragraphe 7 paraît s’y opposer : énoncé en termes généraux, il retient que la responsabilité encourue pour ce manquement « ne remet pas en cause l’engagement de caution », sans distinguer selon la présentation de la demande. Les décisions rendues en matière de prescription qualifient un mode de présentation ; l’arrêt commenté qualifie la nature du droit invoqué. La conciliation n’est pas pour autant aisée, car on voit mal comment un moyen qui n’affecte pas l’engagement pourrait faire rejeter la demande « comme non justifiée, après examen au fond du droit ». Le sommaire, qui vise une demande reconventionnelle, ne tranche pas formellement la question.

La deuxième tient au droit applicable. L’arrêt est rendu sous l’empire de l’ancien droit du cautionnement, dans lequel le devoir de mise en garde relevait de la responsabilité contractuelle de droit commun. Pour les cautionnements conclus depuis le 1^er janvier 2022, l’article 2299 du code civil dispose qu’à défaut de mise en garde, « le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci »[28]. La sanction porte désormais sur le droit du créancier lui-même : la caution qui invoque la déchéance discute l’étendue de ce droit, et non, comme dans l’espèce jugée en 2002, un simple accessoire. La prémisse de l’arrêt, une responsabilité sans incidence sur l’engagement, fait alors défaut. On peut dès lors soutenir que la caution élève une contestation sur le fond du droit, question que l’arrêt n’avait pas à trancher ; si cette analyse l’emporte, la solution retenue ne sera pas transposable aux cautionnements régis par l’article 2299. La disproportion, que l’article 2300 sanctionne par la réduction du cautionnement « au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager », devient quant à elle une contestation de l’étendue du droit, ce qui ne devrait pas affecter son aptitude à le rendre litigieux. L’arrêt du 9 septembre 2026 énonce ainsi une solution de droit ancien. Elle n’en gouvernera pas moins, longtemps encore, le contentieux des portefeuilles cédés, les cautionnements conclus avant le 1^er janvier 2022 demeurant soumis à la loi ancienne, « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public »[29].

La dernière question porte sur les moyens qui, sans discuter la naissance de la dette, en invoquent l’extinction. La prescription est, en procédure, une fin de non-recevoir qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable « sans examen au fond » ; elle est aussi, en droit civil, « un mode d’extinction d’un droit »[30]. Le critère retenu par l’arrêt, celui de la remise en cause du principe de la dette, inclinerait à y voir une contestation sur le fond du droit ; la lettre de l’article 1700, lue à la lumière des catégories du code de procédure civile, pourrait conduire à la solution inverse. Une cour d’appel a retenu la première analyse, en jugeant que « la prescription soulevée est de nature à mettre en cause la créance, y compris dans son principe »[31] ; la Cour de cassation, saisie d’autres griefs, n’a pas eu à se prononcer sur ce point.

Le retrait litigieux n’est pas une prime offerte à toute caution en conflit avec sa banque : il appartient à celle qui conteste sa dette, non à celle qui se borne à demander réparation.

 

Yann Gré

Avocat au Barreau du Val-de-Marne · Chargé d’enseignement à l’UPEC

16, rue Paul Séjourné, 94000 Créteil · Tél. : 01 49 81 99 70

contact@yanngre.com · Toque PC 381

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[1] Cass. com., 9 sept. 2026, n° 25-16.573, arrêt n° 428 F-B, ECLI:FR:CCASS:2026:CO00428, sur pourvoi contre CA Aix-en-Provence, ch. 3-3, 24 avr. 2025 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000054929162

[2] Cass. com., 14 févr. 2024, n° 22-19.801, FS-B : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000049163143 ; v. C. Berlaud, « Cession de créance et retrait litigieux : les droits de la caution », GPL 5 mars 2024, n° GPL459y7 : https://www.labase-lextenso.fr/gazette-du-palais/2024-n8/cession-de-creance-et-retrait-litigieux-les-droits-de-la-caution-GPL459y7. Sur la cession d’un bloc de créances, déjà : Cass. com., 27 mai 2008, n° 07-11.428 et 07-11.530, Bull. 2008, IV, n° 109 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000018896365

[3] Sur cet arrêt, v. déjà B.-L. Dugourd, « Le manquement au devoir de mise en garde n’ouvre pas droit au retrait litigieux », RPDA sept. 2026, n° RDA101t2 : https://www.labase-lextenso.fr/revue-pratique-droit-des-affaires/2026-n8/le-manquement-au-devoir-de-mise-en-garde-n-ouvre-pas-droit-au-retrait-litigieux-RDA101t2 ; D. Nemtchenko, « Le retrait litigieux à l’épreuve de la mise en garde de la caution », LEDC oct. 2026, n° DCO203r8 : https://www.labase-lextenso.fr/l-essentiel-droit-des-contrats/2026-n9/le-retrait-litigieux-a-l-epreuve-de-la-mise-en-garde-de-la-caution-DCO203r8

[4] Arrêt commenté, § 4, en application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile.

[5] Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 9 et 13. La quatrième branche du moyen soutenait que « l’émission d’une demande reconventionnelle, qui implique que soit émise une prétention ne tendant pas au simple rejet de la prétention adverse n’est pas une contestation au fond de la créance ».

[6] C. civ., art. 1699 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006442565 ; art. 1700 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006442570. Les deux textes sont en vigueur depuis le 21 mars 1804 dans leur version initiale.

[7] C. civ., art. 1321 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032042026 ; art. 1701-1 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032042658

[8] Cass. com., 20 avr. 2017, n° 15-24.131, publié au Bulletin : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000034464164. Dans le même sens, Cass. civ. 1^re, 12 nov. 2015, n° 14-23.401, Bull. 2016, n° 839, 1^re Civ., n° 419 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031478240

[9] Cass. com., 20 nov. 2024, n° 23-15.735, F-B : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000050703988 ; Cass. com., 10 sept. 2025, n° 24-18.949, F-D : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000052267354. V. N. Mathey, « Cession de créance : conditions d’exercice du retrait litigieux », LEDB janv. 2025, n° DBA202p7 : https://www.labase-lextenso.fr/l-essentiel-droit-bancaire/2025-n1/cession-de-creance-conditions-d-exercice-du-retrait-litigieux-DBA202p7 ; B.-L. Dugourd, « Le retrait litigieux, un exercice limité à la voie principale », RPDA janv. 2025, n° RDA100a8 : https://www.labase-lextenso.fr/revue-pratique-droit-des-affaires/2025-n1/le-retrait-litigieux-un-exercice-limite-a-la-voie-principale-RDA100a8

[10] Cass. com., 14 avr. 2016, n° 15-24.131, QPC, non-lieu à renvoi : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032418814 ; Cass. com., 7 juill. 2016, n° 16-11.389, QPC, non-lieu à renvoi : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000032872252

[11] Cass. civ. 1^re, 17 janv. 2018, n° 16-21.097, Bull. 2018, I, n° 7 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036584467

[12] Cass. com., 27 mai 2008, préc.

[13] Cass. civ. 1^re, 12 juill. 2005, n° 02-12.451, Bull. 2005, I, n° 319 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007050272

[14] Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 15 à 18.

[15] Cass. com., 12 oct. 2022, n° 21-10.015, F-D : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000046437399

[16] C. civ., art. 1321, préc. ; Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 7, visant l’article 1692 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

[17] Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 6 à 8.

[18] Cass. com., 29 oct. 2003, n° 02-13.844 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007478112

[19] Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 6 à 8, 11 et 12.

[20] Cass. com., 26 févr. 2002, n° 99-12.228, Bull. 2002, IV, n° 41 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000007045809

[21] Cass. com., 20 oct. 2009, n° 08-20.274, Bull. 2009, IV, n° 127 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000021194820

[22] Sous l’empire de l’article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, la banque est tenue à un devoir de mise en garde « à l’égard d’une caution non avertie » : Cass. civ. 1^re, 28 sept. 2022, n° 21-14.673, F-B, § 12 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000046357069

[23] Cass. civ. 1^re, 28 sept. 2022, préc., § 6 et 8.

[24] CPC, art. 71 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006410176 ; art. 64 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006410169

[25] Cass. com., 14 févr. 2024, préc., § 9, quatrième branche du moyen.

[26] C. civ., art. 1324, en vigueur depuis le 1^er octobre 2016 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032042011

[27] Cass. com., 21 oct. 2014, n° 13-21.341 : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000029636019 ; Cass. civ. 1^re, 9 mars 2022, n° 20-22.637, F-D : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045388256 ; adde, pour une caution qui sollicitait à titre subsidiaire le rejet de la demande, Cass. civ. 1^re, 21 mars 2018, n° 16-10.655 (cassation pour dénaturation) : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000036779560. Comp., pour la demande indemnitaire de l’emprunteur, soumise à la prescription, Cass. com., 6 mars 2024, n° 22-14.083, F-D : https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000049261531

[28] C. civ., art. 2299 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044071224 ; art. 2300 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044071221

[29] Ord. n° 2021-1192 du 15 sept. 2021 portant réforme du droit des sûretés, art. 37, II : https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000044045544

[30] CPC, art. 122 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006410229 ; C. civ., art. 2219 : https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000019017128

[31] CA Aix-en-Provence, 4 nov. 2020, motifs reproduits au moyen annexé à Cass. com., 12 oct. 2022, n° 21-10.015, préc. La cour d’appel a néanmoins écarté le retrait, faute de pouvoir déterminer le prix de la créance cédée.