LE DIRIGEANT POURSUIVI EN TANT QUE CAUTION PAR SA BANQUE : PANORAMA DES MOYENS DE DÉFENSE.

 

Le cautionnement du dirigeant au profit de la banque est une réalité quasi incontournable du financement des PME. Lorsque l’entreprise fait défaut, c’est souvent sur le patrimoine personnel du chef d’entreprise que l’établissement de crédit se retourne. La situation peut paraître désespérée. Elle ne l’est pourtant pas toujours. Le droit offre à la caution poursuivie un arsenal substantiel de moyens de défense, à condition de les identifier en temps utile et de les manier avec rigueur.

La caution dirigeante occupe une position singulière dans notre droit.

Elle bénéficie d’une protection législative renforcée depuis la loi Dutreil du 1er août 2003, consolidée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, entrée en vigueur le 1er janvier 2022 et codifiée aux articles 2288 et suivants du Code Civil.

Cette réforme, en abrogeant le régime dualiste (Code Civil / Code de la Consommation) au profit d’un régime unifié tout en maintenant les règles protectrices essentielles, a clarifié sans appauvrir un contentieux déjà foisonnant.

La défense de la caution dirigeante repose sur deux axes complémentaires : d’une part, la contestation de la validité du cautionnement lui-même (I) ; d’autre part, la mise en cause du comportement fautif de la banque créancière (II). Ces deux registres ne s’excluent pas : ils se cumulent souvent avec profit.

I. La contestation de la validité du cautionnement.

Avant même d’envisager la responsabilité de la banque, la caution doit scruter l’acte qui la lie à cette dernière. Le cautionnement est un contrat solennel qui doit respecter des exigences particulièrement strictes.

A. Les vices affectant la formation de l’engagement.

1. La mention manuscrite et les exigences formelles.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la réforme de 2021, les articles L331-1 et suivants du Code de la Consommation imposaient à la caution personne physique de reproduire à la main une longue formule manuscrite.

Toute irrégularité pouvait entraîner la nullité de l’engagement.

La réforme de 2021 a supprimé la mention manuscrite au profit d’une mention personnalisée devant faire apparaître, en termes clairs et compréhensibles, la nature et l’étendue de l’obligation (art. 2297 du Code Civil). Pour les actes conclus avant le 1er janvier 2022, l’ancien régime reste applicable.

La caution doit donc systématiquement vérifier la rédaction de l’acte au regard du droit applicable au jour de sa signature.

2. Le défaut de capacité et les vices du consentement.

Le cautionnement peut être annulé lorsque la caution démontre l’existence d’un vice du consentement : erreur sur la solvabilité du débiteur principal (admise restrictivement), dol par réticence de la banque qui aurait dissimulé des informations déterminantes sur la situation financière de l’emprunteur, ou violence économique lorsque la pression exercée atteignait un degré de contrainte illégitime.

Le dol par réticence mérite une attention particulière.

Le banquier, tenu d’un devoir de loyauté, commet un dol lorsqu’il omet de révéler à la caution des informations qu’il détenait et qui auraient déterminé son refus de s’engager, notamment sur l’état d’endettement réel de l’entreprise au moment de la souscription de la garantie.

3. La disproportion manifeste de l’engagement.

C’est l’un des moyens les plus opératoires. En application de l’article 2300 du Code Civil (ancien art. L332-1 du Code de la Consommation), le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un cautionnement consenti par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.

La preuve de la disproportion incombe à la caution, celle de la proportionnalité lors de l’appel en garantie incombant au créancier.

L’appréciation de la disproportion s’effectue à la date de la souscription du cautionnement, au regard du patrimoine global de la caution, actif et passif, à l’exclusion des biens insaisissables.

Les Tribunaux ont développé une jurisprudence abondante sur la notion de « biens et revenus » : la valeur de la résidence principale, les parts sociales, les assurances-vie, les revenus nets sont pris en compte. En revanche, les revenus purement hypothétiques ou les actifs non liquides font l’objet d’une appréciation plus sévère.

L’exception de disproportion survit à la réforme de 2021 et demeure l’une des armes les plus redoutables entre les mains de la caution dirigeante, d’autant que la banque, qui dispose des informations financières du client, est présumée avoir méconnu son obligation de vérification si elle ne produit pas la fiche patrimoniale complète remplie par la caution au moment de la souscription.

B. Les exceptions tirées de l’obligation principale.

1. Le caractère accessoire du cautionnement et les exceptions du débiteur.

Le cautionnement étant accessoire à la dette principale, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette — c’est-à-dire toutes les exceptions que peut opposer le débiteur lui-même (art. 2298 Code Civil).

Cela inclut la nullité du contrat principal, son extinction totale ou partielle, la prescription, l’inexécution par le créancier de ses propres obligations, ou encore la résolution du contrat.

Ainsi, si le crédit cautionné a été intégralement remboursé, si le débiteur principal peut invoquer la nullité du contrat de prêt pour taux effectif global erroné, ou si la banque n’a pas respecté ses obligations contractuelles envers l’emprunteur, la caution peut reprendre ces moyens à son compte.

2. Le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

La caution simple, par opposition à la caution solidaire, peut exiger que le créancier poursuive d’abord le débiteur principal sur ses biens avant de se retourner contre elle (bénéfice de discussion, art. 2305 C. civ.).

En pratique, les banques stipulent quasi-systématiquement la solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion, ce qui prive la caution de cet avantage.

Le bénéfice de division (art. 2309 C. civ.), qui permet à une caution co-obligée d’exiger que la dette soit divisée entre les cofidéjusseurs, conserve une utilité résiduelle lorsque plusieurs personnes ont cautionné la même dette sans solidarité entre elles.

II. La responsabilité de la banque créancière.

Indépendamment de toute contestation sur la validité du cautionnement, la caution peut faire de la faute de la banque une arme offensive.

Les obligations du créancier professionnel sont nombreuses et leur méconnaissance ouvre droit à des dommages-intérêts susceptibles, par voie de compensation, de réduire voire d’anéantir le montant de la dette réclamée.

A. Le manquement au devoir de mise en garde.

1. Le domaine du devoir de mise en garde.

La Cour de cassation a consacré, le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit vis-à-vis d’une caution non avertie.

La caution est dite « non avertie » lorsqu’elle n’a pas, au moment de la souscription de son engagement, les compétences et l’expérience nécessaires pour appréhender les risques d’une opération de crédit.

Cette qualité s’apprécie concrètement, au cas par cas : un dirigeant d’une TPE sans formation financière peut être qualifié de caution non avertie, quand bien même il serait chef d’entreprise.

A contrario, le directeur financier d’une entreprise de taille significative ou l’associé d’un cabinet d’expertise comptable sera difficilement qualifié de non averti.

Le juge apprécie souverainement la qualité de la caution.

Le dirigeant qui a, par exemple, déjà souscrit plusieurs cautionnements au cours de sa carrière, qui a accès à un conseil juridique ou financier permanent, ou dont la formation initiale est financière ou juridique, aura davantage de difficulté à se prévaloir du devoir de mise en garde.

2. Le contenu et la sanction du devoir de mise en garde.

À l’égard de la caution non avertie, le banquier est tenu de l’avertir, avant la conclusion du contrat, du risque d’endettement né de l’opération cautionnée au regard de ses capacités financières. Ce devoir est distinct de l’obligation d’information annuelle et implique une démarche proactive de la banque.

Lorsque ce devoir n’a pas été respecté, la caution peut obtenir des dommages-intérêts en réparation de la perte d’une chance de ne pas contracter.

La jurisprudence évalue cette perte de chance de manière variable, mais elle peut atteindre la totalité du préjudice lorsque la caution établit qu’informée, elle aurait certainement renoncé à s’engager. Ces dommages-intérêts se compensent par voie de créance réciproque avec la dette de cautionnement.

B. Le manquement au devoir d’information annuelle.

1. Le contenu de l’obligation.

L’article 2302 du Code Civil (anciennement art. L313-22 du Code Monétaire et Financier) impose aux établissements de crédit de faire connaître à la caution personne physique, avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal de la dette, des intérêts, commissions, frais et accessoires restants à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que le terme de l’engagement.

Cette obligation s’impose pour les cautionnements de dettes professionnelles consenties à des personnes morales.

Elle est indépendante de la qualité de consommateur ou non de la caution.

2. La sanction : la déchéance des intérêts.

La méconnaissance de cette obligation annuelle d’information est sanctionnée par la déchéance des intérêts échus entre la date de l’information précédente et la date de communication de la nouvelle information.

Ce n’est donc pas la nullité du cautionnement mais une sanction pécuniaire qui peut, sur plusieurs années de manquement, représenter une somme considérable.

La caution doit vérifier, pour chaque année d’exécution du cautionnement, si la banque justifie de l’envoi de ce courrier annuel.

À défaut, elle peut demander la déchéance des intérêts pour chaque année de manquement. Cumulée sur plusieurs exercices, cette sanction peut sensiblement réduire le montant de la condamnation.

C. Le soutien abusif et la rupture brutale de crédit.

1. Le soutien abusif.

La responsabilité de la banque peut être engagée lorsqu’elle a octroyé ou maintenu des concours à une entreprise en état de cessation des paiements notoire ou irrémédiablement compromise, prolongeant ainsi artificiellement l’agonie de l’entreprise et aggravant corrélativement le passif cautionné.

Cette responsabilité du créancier pour soutien abusif est fortement encadrée. Elle est cependant susceptible de s’appliquer lorsque la banque a exercé une véritable ingérence dans les décisions de l’entreprise.

2. La rupture abusive ou brutale de crédit.

L’article L313-12 du Code Monétaire et Financier interdit à tout établissement de crédit de réduire ou d’interrompre sans préavis un concours à durée indéterminée, sauf comportement gravement répréhensible du bénéficiaire ou situation irrémédiablement compromise.

La rupture abusive crée un préjudice qui peut être invoqué par la caution en compensation, dès lors que la brutalité de la rupture a précipité la défaillance du débiteur et aggravé la dette garantie.

Conclusion.

La défense de la caution dirigeante est loin d’être une cause perdue d’avance. Elle suppose toutefois une analyse méthodique et sans complaisance de l’acte de cautionnement, de son contexte de souscription et du comportement de la banque tout au long de la relation de crédit.

La stratégie optimale consiste généralement à combiner les moyens tirés de la formation de l’acte - disproportion, irrégularité formelle, dol ou erreur - avec ceux fondés sur les fautes de la banque créancière : défaut de mise en garde, manquement à l’information annuelle, soutien abusif ou rupture brutale.

Ces chefs de responsabilité, par le jeu de la compensation, peuvent réduire significativement, voire effacer, la somme réclamée.

Une réserve s’impose : ces moyens doivent être soulevés en temps utile.

L’assistance d’un avocat expérimenté, dès la réception de l’assignation ou même dès le stade de la mise en demeure, est donc déterminante.

Quelques décisions récentes obtenues par Maître Yann Gré.

Forclusion de l'action de la banque en matière de prêt : une victoire totale devant le Tribunal Judiciaire de Paris.

Dans une affaire opposant un établissement bancaire à une société civile immobilière et à son gérant, caution solidaire, le Tribunal Judiciaire de Paris (jugement du 25 février 2026) a déclaré la banque forclose en l'intégralité de ses demandes de condamnation en paiement au titre de deux prêts.

La banque réclamait le paiement d'échéances impayées, mais n'avait produit ni historique de compte ni décompte de paiement, rendant impossible la vérification du point de départ du délai biennal de forclusion prévu par l'article R. 312-35 du Code de la Consommation. 

Le Tribunal a en outre relevé que la date du premier incident alléguée par la banque dans ses propres écritures démontrait que son action était tardive.

L'établissement bancaire a été condamné aux dépens ainsi qu'au paiement d'une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Cette décision rappelle une règle fondamentale : en matière de crédit, la forclusion est d'ordre public et la carence probatoire du créancier peut ainsi se retourner contre lui.

---

Location de véhicules utilitaires : le locataire fait débouter son bailleur et obtient le remboursement intégral de son dépôt de garantie.

Dans un litige commercial porté devant le Tribunal de Commerce de Bobigny (jugement du 27 janvier 2026), une société cliente du cabinet, assignée par une célèbre société de location de véhicules utilitaires en paiement de près de 19 000 euros de loyers et frais de remise en état, a obtenu le débouté intégral des demandes de cette société et la condamnation de cette dernière à lui restituer la somme de 5 658 euros au titre du dépôt de garantie.

Le Tribunal a constaté les nombreuses lacunes probatoires du bailleur : contrats sans immatriculation identifiable des véhicules, extrait comptable inexploitable, rapport d'expertise établi hors la présence du locataire et donc inopposable, et impossibilité d'imputer les dommages au locataire pour deux des trois véhicules concernés. 

Cette décision illustre l'importance du principe selon lequel la preuve incombe au demandeur : des pièces mal articulées ou des expertises non contradictoires ne sauraient fonder une condamnation.

---

Notification d'indu de la CPAM annulée pour défaut de motivation.

Le Tribunal Judiciaire de Bobigny, statuant en matière de contentieux social (jugement du 25 mars 2026), a annulé la notification de payer émise par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie à l'encontre d'un assuré, portant sur une somme de 6 744,79 euros réclamée au titre d'indemnités journalières prétendument versées à tort.

Le Tribunal a relevé que la notification ne satisfaisait pas aux exigences de l'article R. 133-9-2 du code de la sécurité sociale : les dates de versement mentionnées étaient inexactes, les montants incohérents entre eux, et l'annexe censée détailler le calcul de l'indu était absente. 

L'assuré, travailleur indépendant, n'avait ainsi pas été mis en mesure de comprendre le fondement de la réclamation qui lui était adressée.

La caisse est condamnée aux dépens de l'instance.

Les organismes sociaux sont tenus à une obligation de motivation précise et complète de leurs décisions. Le non-respect de cette obligation entraîne l'annulation pure et simple de la notification, quelle que soit la réalité de la créance.

---

Ces décisions témoignent de l'attention portée par le cabinet tant aux moyens de fond qu'aux questions de procédure, dans des domaines aussi variés que le droit bancaire, le droit commercial et le contentieux social.

La loi du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises

La loi du 18 juin 2014, relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, a été promulguée.

Elle a été publiée au Journal officiel du 19 juin 2014.

Elle a pour objectif de soutenir une offre commerciale et artisanale diversifiée en favorisant le développement des très petites entreprises.

Dans cette optique, quatre orientations ont été retenues :

-       Dynamiser les commerces de proximité, en rénovant le régime des baux commerciaux ;

-       Favoriser la diversité des commerces, notamment dans les territoires les plus fragiles, en renforçant les leviers des pouvoirs publics et en modernisant l’urbanisme commercial ;

-       Promouvoir la qualité et le savoir-faire des artisans, en clarifiant leur statut ;

-       Simplifier et harmoniser les régimes de l’entreprise individuelle.

L’un des aspects les plus importants de cette loi, également appelée loi « PINEL », est de réformer le statut des baux commerciaux, en les rapprochant des baux d’habitation.

Il s’agit d’une réforme qui se veut, avant tout, protectrice des locataires.

Elle vise à limiter l’augmentation des loyers commerciaux, à mieux encadrer la répartition des charges, ou encore à créer un droit de préemption du locataire.

Certains professionnels de l’immobilier d’entreprise se montrent cependant assez critiques concernant cette réforme.

Le texte complet de la loi du 18 juin 2014 peut être consulté en cliquant sur ce lien.

Nouveau gérant et Registre du Commerce et des Sociétés

Par un arrêt particulièrement intéressant en date du 10 juillet 2012 (pourvoi n° 11-21395), la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé que le nouveau gérant d'une société est habilité à représenter cette dernière à compter de sa désignation, même en l'absence de publication de sa nomination au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS).

Le texte complet de cette décision est le suivant :

"Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu les articles 706-43 du code de procédure pénale et L. 210-9, alinéa 2, du code de commerce ;

Attendu qu'il résulte du premier de ces textes que l'action publique est exercée à l'encontre de la personne morale prise en la personne de son représentant légal à l'époque des poursuites et qu'en l'absence de toute personne habilitée à représenter la personne morale dans les conditions qu'il prévoit, le président du tribunal de grande instance désigne, à la requête du ministère public, du juge d'instruction ou de la partie civile, un mandataire de justice pour la représenter ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'une information judiciaire ayant été ouverte à l'encontre de la SARL Hôtelière du Camp Rambaud (la société) et de M. François X..., son gérant, lequel a été placé sous contrôle judiciaire avec interdiction de gérer la société, le procureur de la République a, le 2 mars 2011, sur le fondement de l'article 706-43 du code de procédure pénale, saisi le président du tribunal de grande instance d'une requête aux fins de désignation d'un mandataire de justice pour représenter la personne morale à tous les actes de la procédure pénale ; que cette demande ayant été accueillie par une ordonnance du 9 mars 2011, la société, faisant valoir que M. Jean-Marc X... avait été nommé gérant le 2 mars 2011, a demandé, en référé, la rétractation de l'ordonnance sur requête ; que cette demande ayant été rejetée, la société a fait appel de cette décision ;

Attendu que pour dire qu'il n'y avait pas lieu à rétractation et que la mesure d'administration judiciaire de la société n'avait plus d'objet seulement depuis le 11 avril 2011, l'arrêt retient qu'il est justifié de la publication à cette date, au registre du commerce et des sociétés, de la désignation de M. Jean-Marc X... en qualité de gérant de la société ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que les associés avaient, le 2 mars 2011, nommé un nouveau gérant, ce dont il résultait que ce dernier était, à compter de cette date, habilité à représenter la personne morale à tous les actes de la procédure pénale suivie à son encontre, peu important que cette nomination n'ait été publiée au registre du commerce et des sociétés que le 11 avril 2011, la cour d'appel a violé, par fausse application, le dernier des textes susvisés et, par refus d'application, le premier de ces textes ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que la mesure d'administration judiciaire n'avait plus d'objet depuis le 11 avril 2011, et en sa disposition relative aux dépens, l'arrêt rendu, entre les parties, le 17 mai 2011, par la cour d'appel de Nîmes".

Une société peut solliciter l'indemnisation d'un préjudice moral

Par un arrêt en date du 15 mai 2012 (pourvoi n° 11-10278), la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé qu'une société peut, comme une personne physique, solliciter l'indemnisation d'un préjudice d'ordre moral dont elle serait victime.

Cette décision très brève annule un arrêt qui avait été rendu par la Cour d'Appel de Pau le 12 juillet 2010 et qui avait rejeté une demande d'indemnisation en indiquant qu'une société ne pouvait prétendre à un tel préjudice.

L'arrêt de la Cour de Cassation a pour effet de mettre un terme à toute controverse.

Une société peut désormais être considérée comme étant victime d'un préjudice moral et être indemnisée à ce titre.

Le texte complet de cette décision peut être consulté en cliquant sur ce lien.

Centres Commerciaux : nécessité d'établir un Diagnostic de Performance Energétique

L'arrêté du 18 avril 2012 (NOR: DEVL1220586A), relatif au diagnostic de performance énergétique pour les centres commerciaux existants proposés à la vente ou à la location en France métropolitaine, fixe les règles spécifiques applicables aux Centres Commerciaux, concernant l'obligation de procéder à un Diagnostic de Performance Energétique (DPE).

Cet arrêté entrera en vigueur le 1er juillet 2012.

Son texte complet peut être consulté en cliquant sur ce lien.

Création d'Entreprise : le Val de Marne en tête des départements franciliens

Le département du Val de Marne présente, en dépit de la crise économique actuelle, un dynamisme important.

C'est en effet le département francilien dans lequel le nombre d'entreprises créées en 2010 a été le plus important.

Il s'agit, pour l'essentiel, de petites et moyennes entreprises.

Plus d'informations en cliquant sur ce lien.

La loi relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée

La LOI n° 2010-658 du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été publiée. 

Il s'agit d'une innovation particulière importante, qui permettra de protéger le patrimoine personnel des créateurs d'entreprise en affectant à leur activité professionnelle un patrimoine séparé de leur patrimoine personnel. 

Ce nouveau dispositif pourra s'appliquer à tout entrepreneur en nom propre : commerçant, auto-entrepreneur, agent commercial, artisan, exploitant agricole ou membre d'une profession libérale.

Le texte complet de cette loi peut être consulté en cliquant sur ce lien.

Le projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Le Projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée a été présenté lors du Conseil des Ministres du 27 janvier dernier.

Il s'agit d'une innovation importante, destinée à protéger le patrimoine personnel des entrepreneurs en nom propre.

Les entrepreneurs en nom propre doivent en effet actuellement répondre de leurs engagements professionnels sur la totalité de leur patrimoine. 

Or, plus de la moitié des entreprises ayant été créées en 2008 sont des entreprises en nom propre, ce qui démontre un très fort attachement à ce statut.

Aux termes du projet de loi, les biens professionnels de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée constitueront la garantie des créanciers intervenant dans le cadre professionnel.

La responsabilité de l’entrepreneur sera limitée à l’actif ainsi affecté.

Une procédure de déclaration du patrimoine affecté sera instituée.

Le texte complet de ce projet de loi peut être consulté en cliquant sur ce lien.

Création d'entreprise : statistiques pour 2007

2007 aura été une année exceptionnelle en matière de création d'entreprise en France.

Plus de 321.000 nouvelles entreprises ont été créées au cours de l'année, ce qui représente une hausse de 13 % par rapport à l'année 2006, qui avait déja été marquée par de très bons chiffres.

Les secteurs d'activités les plus concernés par cette hausse sont le commerce et les services aux entreprises.

Cette augmentation du nombre de créations d'entreprise s'explique, en partie, par la simplification de la procédure de demande d’Aide aux Chômeurs Créateurs ou Repreneurs d’Entreprise (ACCRE).

Cette demande doit en effet désormais être adressée au Centre de Formalités des Entreprises.

L'étude de l'INSEE sur les créations d'entreprise en 2007 peut être consultée en cliquant sur ce lien.

Une synthèse concernant la nouvelle procédure de demande d'ACCRE peut être consultée en cliquant ici.

La Directive Européenne relative aux droits des actionnaires des sociétés cotées

La Directive Européenne n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007, dont le texte peut être consulté en cliquant sur ce lien, concerne les droits des actionnaires de sociétés cotées en Bourses des États membres de l'Union Européenne.

Elle devra être transposée en Droit Français au plus tard le 3 août 2009.

Cette Directive comporte un certain nombre de dispositions intéressantes, qui vont entraîner une modification du Droit Français des Sociétés.

Elle renforce fortement les droits dont disposent les actionnaires.

Elle comporte également des dispositions nouvelles concernant le vote électronique aux Assemblées Générales.

Le Décret relatif aux Etrangers exerçant une profession commerciale en France sans y résider

Le Décret n° 2007-1141 du 26 juillet 2007, portant application de l'article L. 122-1 du Code de Commerce relatif aux Étrangers exerçant une profession commerciale, industrielle ou artisanale sur le territoire français sans y résider, a été publié au Journal Officiel du 28 juillet dernier.

Ce Décret insère quatre nouveaux articles à la Partie Réglementaire du Code de Commerce.

Le texte de ces articles est le suivant :

Art. D. 122-1.

I. - L'étranger résidant hors de France tenu en application de l'article L. 122-1 à une obligation de déclaration pour l'exercice sur le territoire français d'une profession commerciale, industrielle ou artisanale dans des conditions rendant nécessaire son inscription ou sa mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers adresse, préalablement à celles-ci, une déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d'exercer pour la première fois son activité. Lorsque plusieurs établissements sont ou doivent être implantés simultanément dans différents départements, la déclaration préalable doit être effectuée auprès du préfet du département d'installation de l'établissement principal.

II. - Lorsque cette activité est exercée en France par une personne morale, la déclaration préalable est effectuée par l'une des personnes suivantes :

1° L'associé tenu indéfiniment ou indéfiniment et solidairement des dettes sociales ;

2° L'associé ou le tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir général d'engager à titre habituel la personne morale ;

3° Le représentant légal des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 qui émettent des obligations et exercent une activité économique depuis au moins deux ans ;

4° Le représentant légal des associations de change manuel ;

5° L'administrateur ou le représentant permanent d'un groupement d'intérêt économique à objet commercial ;

6° La personne physique ayant le pouvoir d'engager une personne morale de droit étranger au titre :

- d'un établissement, d'une succursale ou d'une représentation commerciale implantée en France ;

- d'une agence commerciale d'un État, collectivité ou établissement public étranger établi en France et effectuant des actes de commerce.

Lorsque l'activité est exercée par une personne physique, la personne ayant le pouvoir d'engager, à titre habituel, un commerçant ou un artisan personne physique doit satisfaire à l'obligation de déclaration préalable.

Art. D. 122-2.

La déclaration préalable est déposée auprès de l'autorité compétente par l'étranger visé à l'article D. 122-1 ou par son mandataire ou est effectuée par voie de lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Cette déclaration est accompagnée :

1° Des indications relatives à l'état civil du déclarant ;

2° De la copie de l'extrait du casier judiciaire ou de toute autre pièce similaire du pays dont il est ressortissant ;

3° D'une copie des statuts de la société.

Le préfet remet sans délai un récépissé de déclaration sur présentation d'un dossier complet par l'étranger ou son mandataire.

Lorsque la déclaration préalable est effectuée par voie postale, le préfet adresse le récépissé par la même voie dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception d'un dossier complet.

Art. D. 122-3.

Le récépissé mentionne l'identité du déclarant et le statut sous couvert duquel il exerce son activité ainsi que la dénomination, l'adresse et l'activité de l'établissement.

Art. D. 122-4.

L'extension à une nouvelle activité commerciale industrielle ou artisanale ou le changement d'activité est déclaré par l'étranger ou son mandataire au préfet compétent qui lui remet un nouveau récépissé dans les conditions de l'article D. 122-2.

Il est fourni à l'appui de ces déclarations un extrait du registre du commerce et des sociétés ou un extrait du répertoire des métiers.

Les cessions de fonds de commerce

Les cessions de fonds de commerce sont soumises à un formalisme strict et doivent respecter à peine de nullité un certain nombre de règles obligatoires.

L'article L 141-1 du Code de Commerce précise notamment, que, dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, le vendeur est tenu d'énoncer les mentions suivantes :

1º Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;

2º L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3º Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé au cours de chacune des trois dernières années d'exploitation, ou depuis son acquisition s'il ne l'a pas exploité depuis plus de trois ans ;

4º Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;

5º Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y a lieu.

L'omission de ces mentions peut entraîner la nullité de la cession si l'acquéreur en fait la demande.

Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur doivent par ailleurs viser tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ainsi qu'un document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.

Ces livres doivent faire l'objet d'un inventaire signé par les parties, dont un exemplaire est remis à chacune d'entre elles.

Le vendeur doit en outre tenir ces documents à la disposition de l'acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds.

Il convient d'être particulièrement vigilant, lors de la signature d'un acte de cession de fonds de commerce et de s'adresser à des professionnels compétents, pour éviter toute mauvaise surprise.

Les Injonctions de Payer

Le recouvrement d'une créance peut être demandé suivant la procédure d'injonction de payer lorsque :

1º La créance a une cause contractuelle ou résulte d'une obligation de caractère statutaire et s'élève à un montant déterminé ;

2º L'engagement résulte, notamment, de l'acceptation ou du tirage d'une lettre de change, de la souscription d'un billet à ordre, de l'endossement ou de l'aval de l'un ou l'autre de ces titres.

La demande est portée, selon le cas, devant le Tribunal d'Instance, le Juge de Proximité ou devant le Président du Tribunal de Commerce.

La demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au Greffe par le créancier ou par son mandataire.

La requête doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires est être accompagnée de documents justificatifs.

Si, au vu des documents produits, la demande lui paraît fondée en tout ou partie, le Juge rend une ordonnance portant injonction de payer pour la somme qu'il retient.

Si le Juge rejette la requête, sa décision est sans recours pour le créancier, sauf à initier une procédure de droit commun.

Si le Juge ne retient la requête que pour partie, sa décision est également sans recours pour le créancier, à moins que ce dernier ne prenne la décision de ne pas faire signifier l'ordonnance et de saisir le Tribunal compétent selon les voies de droit commun.

La requête et de l'ordonnance sont signifiées, à l'initiative du créancier, par un Huissier de Justice à chacun des débiteurs.

L'ordonnance portant injonction de payer est non avenue si cette signification n'est pas effectuée dans un délai de six mois.

Le débiteur peut s'opposer à cette ordonnance.

L'opposition doit être formée dans le mois qui suit la signification de l'ordonnance.

Toutefois, si la signification n'a pas été faite à personne, l'opposition est recevable jusqu'à l'expiration du délai d'un mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d'exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.

Cette opposition est portée, suivant le cas, devant le Tribunal d'Instance, la Juridiction de Proximité qui a rendu l'ordonnance d'injonction de payer ou le Tribunal de Commerce dont le Président a rendu l'ordonnance. Elle est formée au Greffe, soit par déclaration contre récépissé, soit par lettre recommandée.

Les parties sont alors convoquées à une audience du Tribunal, pour que l'affaire soit jugée.

Si aucune des parties ne se présente, le Tribunal constate l'extinction de l'instance, ce qui a pour effet de rendre non avenue l'ordonnance portant injonction de payer.

L'exercice d'une activité commerciale par un ressortissant étranger

Le décret n°2007-912 du 15 mai 2007 modifie les règles applicables aux étrangers qui souhaitent exercer une activité commerciale, artisanale ou industrielle en France.

Ces personnes doivent obtenir une carte de séjour temporaire portant la mention de leur activité professionnelle.

Cette carte est désormais délivrée à la condition que les ressortissants étrangers concernés justifient d’une activité économiquement viable et compatible avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique.

Le texte de ce décret est le suivant :

Article 1 : Après l'article R. 313-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, il est inséré un article R. 313-3-1 ainsi rédigé :

« Art. R. 313-3-1. - L'étranger résidant hors de France qui sollicite le bénéfice des dispositions du 2° de l'article L. 313-10 présente sa demande auprès des autorités diplomatiques ou consulaires françaises territorialement compétentes dans son pays de résidence.

« L'étranger titulaire d'une carte de séjour ne l'autorisant pas à exercer une activité commerciale, industrielle ou artisanale, qui sollicite le bénéfice des dispositions précitées, présente sa demande au préfet du département de son lieu de résidence. »

Article 2 L'article R. 313-16 du même code est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. R. 313-16. - I. - Lorsque l'activité industrielle, commerciale ou artisanale est exercée en France par une personne morale, les dispositions du 2° de l'article L. 313-10 sont applicables à :

« 1° L'associé tenu indéfiniment ou indéfiniment et solidairement des dettes sociales ;

« 2° L'associé ou le tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou le pouvoir général d'engager à titre habituel la personne morale ;

« 3° Le représentant légal des associations régies par la loi du 1er juillet 1901 qui émettent des obligations et exercent une activité économique depuis au moins deux ans ;

« 4° Le représentant légal des associations de change manuel ;

« 5° L'administrateur ou le représentant permanent d'un groupement d'intérêt économique à objet commercial ;

« 6° La personne physique ayant le pouvoir d'engager une personne morale de droit étranger au titre :

« - d'un établissement, d'une succursale, d'une représentation commerciale implantée en France ;

« - d'une agence commerciale d'un Etat, collectivité ou établissement public étranger établi en France et effectuant des actes de commerce.

« II. - Lorsque l'activité est exercée par une personne physique, les dispositions du 2° de l'article L. 313-10 sont applicables à la personne ayant le pouvoir d'engager, à titre habituel, un commerçant ou un artisan personne physique.

« Art. R. 313-16-1. - L'étranger qui envisage de créer une activité ou une entreprise doit présenter à l'appui de sa demande les justificatifs permettant d'évaluer la viabilité économique du projet.

« L'étranger qui envisage de participer à une activité ou une entreprise existante doit présenter les justificatifs permettant de s'assurer de son effectivité et d'apprécier la capacité de cette activité ou de cette société à lui procurer des ressources au moins équivalentes au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

« Dans tous les cas, l'étranger doit justifier qu'il respecte la réglementation en vigueur dans le domaine d'activité en cause.

« Un arrêté du ministre de l'intérieur et du ministre chargé des finances fixe la liste des pièces justificatives que l'étranger doit produire.

« Art. R. 313-16-2. - Lorsque l'étranger présente un projet tendant à la création d'une activité ou d'une entreprise, l'autorité diplomatique ou consulaire ou le préfet compétent saisit pour avis le trésorier-payeur général du département dans lequel l'étranger souhaite réaliser son projet.

« Art. R. 313-16-3. - Lors de la demande de délivrance ou de renouvellement de la carte de séjour prévue au 2° de l'article L. 313-10, le préfet vérifie la compatibilité de l'activité en cause avec la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques ainsi que, le cas échéant, l'absence de condamnation ou de décision emportant en France, l'interdiction d'exercer une activité commerciale.

« Art. R. 313-16-4. - L'étranger titulaire de la carte de séjour temporaire prévue au 2° de l'article L. 313-10 qui cesse définitivement toute activité commerciale, industrielle ou artisanale est tenu d'en informer la préfecture. »

Article 3 Au 5° de l'article R. 313-34-1 du même, les mots : « R. 313-16 » sont remplacés par les mots : « R. 313-16-1 ».

Article 4 Après l'article R. 313-36 du même code, il est inséré un article R. 313-36-1 ainsi rédigé :

« Art. R. 313-36-1. - L'étranger qui sollicite le renouvellement de la carte de séjour temporaire délivrée au titre des dispositions du 2° de l'article L. 313-10 doit justifier qu'il continue de satisfaire aux conditions requises par lesdites dispositions.

« L'étranger admis au séjour pour créer une activité ou une entreprise produit à cet effet tout document établissant qu'il a réalisé son projet et que les ressources qu'il en tire sont d'un niveau équivalent au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

« L'étranger qui participe à une activité ou à une entreprise existante produit tout document établissant que les ressources qu'il en tire atteignent un niveau équivalent au salaire minimum de croissance correspondant à un emploi à temps plein.

« Un arrêté du ministre de l'intérieur et du ministre chargé des finances fixe la liste des pièces justificatives que l'étranger doit produire à l'appui de sa demande. »

Article 5

I. - Les articles R. 313-18 et R. 313-19 du même code sont abrogés.

II. - Le décret n° 98-58 du 28 janvier 1998 relatif aux conditions d'attribution de la carte d'identité de commerçant étranger est abrogé.

III. - Les étrangers qui, à la date de publication du présent décret, sont titulaires d'une carte de séjour temporaire, autre que celle prévue à l'article L. 311-11, et autorisés à exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale en application du décret n° 98-58 du 28 janvier 1998 sont soumis aux dispositions du présent décret à compter de la date d'expiration de ce titre de séjour.

Article 6 Le ministre des affaires étrangères, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Le Fonds de Commerce en Droit Marocain

Le Livre III du Code de Commerce Marocain, issu du Dahir n° 1-96-83 du 15 rabii 1417 (1er août 1996) portant promulgation de la Loi n° 15-95 formant Code de Commerce, est consacré au Fonds de Commerce.

L'article 79 de ce Code définit le Fonds de Commerce comme un bien meuble incorporel constitué par l'ensemble de biens mobiliers affectés à l'exercice d'une ou de plusieurs activités commerciales.

L'article 80 précise que le fonds de commerce comprend obligatoirement la clientèle et l'achalandage.

Il comprend aussi, tous les autres éléments nécessaires à son exploitation tels que :

- le nom commercial,

- l'enseigne,

- le droit au bail,

- le mobilier et les marchandises,

- le matériel et l'outillage,

- les brevets d'invention,

- les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service,

- les dessins et modèles industriels et, plus généralement, tous les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique.

Les articles 81 et suivants définissent les modalités de cession du Fonds de Commerce :

Toute vente ou cession de Fonds de Commerce ainsi que tout apport en société ou toute attribution de Fonds de Commerce par partage ou licitation est constatée par acte en la forme authentique ou sous seing privé.

Le montant de la vente est déposé auprès d'une instance dûment habilitée à conserver les dépôts.

L'acte de cession doit, notamment, contenir les mentions suivantes :

- le nom du vendeur, la date et les modalités d'acquisition du Fonds, le prix de cession, en séparant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel ;

- l'état des inscriptions de privilèges et nantissements pris sur le Fonds ;

- s'il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, ainsi que le nom et l'adresse du bailleur ;

- l'origine de la propriété du Fonds de Commerce.

Le Décret relatif à la gérance et au transfert des débits de tabac

Le Décret n° 2007-906 du 15 mai 2007 modifie les règles applicables à la gérance et au transfert des débits de tabac.

Il précise notamment quelles sont les conditions à remplir pour ouvrir un débit de tabac, et pour présenter un successeur à l'Administration.

Les principales dispositions de ce Décret sont les suivantes :

Article 1

1. Les débitants de tabac visés mentionnés au premier alinéa de l'article 568 du code général des impôts gèrent personnellement des débits de tabac qui sont classés en deux catégories : les débits de tabac ordinaires et les débits de tabac spéciaux.

Les débitants de tabac sont des personnes physiques. A l'exception des gérants de débits de tabac temporaires, ils sont liés à l'administration des douanes et droits indirects par un contrat d'une durée de trois ans. A l'issue de cette période, le contrat est renouvelé par tacite reconduction par période de trois ans. Il peut être résilié par l'administration des douanes et droits indirects si le débitant de tabac ne respecte pas l'une des obligations fixées aux 4, 5 et b, e, f, g, h, i du 6 ainsi que dans le contrat mentionné à cet alinéa ou s'il est sous curatelle ou s'il ne jouit plus de ses droits civiques, ou s'il est reconnu inapte à l'exercice de la profession de débitant de tabac par un médecin agréé par la direction départementale des affaires sanitaires et sociales.

Le contrat fixe notamment les charges d'emploi des débitants de tabac telles que les missions de service public qui peuvent leur être confiées par l'Etat ou les collectivités locales.

2. Aucune limite d'âge n'est imposée pour être débitant de tabac, sous réserve de disposer de la capacité civile de contracter.

3. Une même personne physique ne peut gérer qu'un seul débit de tabac ordinaire.

4. Il est interdit aux débitants de tabac de vendre ou stocker des tabacs manufacturés dans des distributeurs automatiques installés à l'intérieur ou à l'extérieur de leur établissement.

5. Les débitants de tabac ne peuvent vendre du tabac qu'aux clients présents dans l'enceinte du débit.

Il leur est interdit de vendre du tabac par correspondance ou par réseaux informatiques et de modifier la composition ou la présentation des tabacs manufacturés qu'ils vendent.

6. Ne peut être débitant de tabac que la personne qui remplit les conditions suivantes :

a) Etre de nationalité française ou ressortissant d'un état membre de la Communauté européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération helvétique ;

b) Présenter des garanties d'honorabilité, appréciées au vu du bulletin n° 2 du casier judiciaire, notamment ne pas avoir été l'auteur de faits contraires à l'honneur ou à la probité ayant donné lieu à une condamnation pénale ou ne pas avoir fait l'objet d'une sanction fiscale ou douanière dans les trois années précédant la date de candidature à la gérance ;

c) Etre majeur et ne pas être sous tutelle ou curatelle ;

d) Justifier de son aptitude physique ;

e) Disposer d'un local situé, selon le cas, au lieu d'implantation ou dans le périmètre d'adjudication retenu, après avis consultatif de l'organisation professionnelle représentative sur le plan national des débitants de tabacs, par l'administration des douanes et droits indirects pour l'implantation du débit ;

f) Respecter la règle de non-cumul d'emplois, de rémunération et de retraites en application de l'article 1er du décret du 29 octobre 1936, modifié par l'article 51-1 de la loi n° 63-156 du 23 février 1963 portant loi de finances pour 1963 ;

g) Ne pas gérer un autre débit de tabac ou ne pas être suppléant d'un débitant en exercice ou associé dans une société en nom collectif propriétaire d'un commerce annexé à un débit de tabac, à l'exception des gérants de débits de tabac spéciaux et temporaires ;

h) Avoir la pleine et entière propriété du fonds de commerce annexé au débit de tabac, à l'exception des gérants des débits de tabac spéciaux ;

i) Exploiter le fonds de commerce annexé sous la forme juridique soit de l'exploitation individuelle, soit de la société en nom collectif ;

j) Jouir de ses droits civiques dans l'Etat dont elle est ressortissante ;

k) Etre en situation régulière au regard des obligations de service national de l'Etat dont elle est ressortissante.

Article 2

1. Le gérant d'un débit de tabac exploite ce débit dans un local dont l'agencement est adapté à la vente des tabacs manufacturés. Pour ce faire, le local doit obligatoirement disposer d'un mobilier destiné à présenter les tabacs manufacturés et d'un comptoir. Ce comptoir, d'une dimension minimale de cinquante centimètres, est réservé à la vente des tabacs manufacturés et des produits résultant des charges d'emploi.

Lesdits comptoir et mobilier sont visibles dès le seuil du local ; le comptoir est accessible directement depuis le seuil du local.

Le commerce annexe exercé dans les mêmes locaux que le comptoir de vente des tabacs manufacturés ne doit pas porter préjudice au bon fonctionnement du débit, entraîner une altération du goût desdits tabacs ou nuire à leur conservation. Il ne doit pas y avoir de séparation empêchant la communication intérieure entre les locaux consacrés à la vente des tabacs et ceux consacrés aux activités du commerce annexé.

Le débitant transmet au directeur régional des douanes et droits indirects le plan des aménagements du local cité au premier alinéa par envoi en recommandé avec accusé de réception. Si le directeur a des observations à faire savoir au débitant sur ces plans, il doit le faire dans un délai de quinze jours à compter de la date de leur réception. A défaut, le plan et les aménagements concernés sont réputés être acceptés au regard des exigences fixées au présent 1.

2. Le débitant indique la présence du débit, en façade de son point de vente tabac, par la mention « TABAC » et par la fixation d'au moins une enseigne spécifique de couleur rouge appelée « carotte » et, éventuellement, selon la configuration des lieux, d'une préenseigne.

3. Le débitant doit toujours détenir en magasin un stock minimum correspondant à trois jours de ventes moyennes.

4. Le débitant ne doit pas exposer des objets, images, gravures, photographies, dessins, journaux illustrés, publications, dangereux pour la moralité publique ou injurieux à l'égard des pouvoirs publics ou des gouvernements étrangers.

Article 3

Les débits de tabac ordinaires sont soit permanents, soit saisonniers.

I-1. Les débits de tabac ordinaires permanents ont pour fonction de vendre au détail des tabacs manufacturés dans tous les lieux autres que ceux réservés aux débits de tabac spéciaux.

Ils sont ouverts toute l'année, sauf éventuellement pendant les périodes de fermeture ou les congés du débitant.

2. Les débits de tabac ordinaires saisonniers ont pour fonction de vendre au détail des tabacs manufacturés pendant les périodes de l'année où la population afflue dans des points touristiques du territoire tels que les stations balnéaires ou de montagne.

II-1. Le gérant d'un débit de tabac ordinaire peut exploiter un commerce annexé au point de vente tabac dans les conditions fixées au i du 6 de l'article 1er. En cas d'exploitation en société en nom collectif, tous les associés doivent être des personnes physiques et l'associé désigné pour exploiter le débit de tabac ordinaire doit obligatoirement être associé majoritaire et en être nommé gérant.

2. Pour les gérants d'un débit de tabac ordinaire, il peut être dérogé aux conditions visées définies aux h et i du 6 de l'article 1er en cas de :

a) Location-gérance ou « gérance libre » émanant d'une commune ou d'un groupement de communes en zone rurale, ou d'un particulier dans les zones de revitalisation rurale précisées par le décret n° 2005-1435 du 21 novembre 2005 ;

b) Exploitation de magasins franchisés en zone de revitalisation rurale citée au a.

3. Préalablement à la signature du contrat mentionné au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er, le candidat à la gérance d'un débit de tabac ordinaire doit :

a) Suivre un stage de formation professionnelle. A cet effet, il doit produire au service compétent de l'administration des douanes et droits indirects une attestation de suivi de stage établie par l'organisme de formation professionnelle ;

b) Justifier à ce même service qu'il dispose d'un apport personnel d'au moins 33 % du prix d'achat nu du fonds de commerce ou de parts de la société en nom collectif, selon le cas, et de 25 % de l'investissement total. L'investissement total est composé du prix d'achat, hors frais, du fonds de commerce (ou des parts de la société en nom collectif), des frais d'agence (commission d'agence, frais de rédaction d'acte), des frais d'avocat, des frais annexes (droits de mutation, frais de publicité), du montant des stocks, de la trésorerie, du fonds de roulement, du coût des divers travaux d'aménagements des locaux et, le cas échéant, du prix d'achat, hors frais, des murs (ou des parts d'une société civile immobilière) et des frais d'acquisition liés à l'achat des murs.

4. Il peut être dérogé à l'obligation de suivi d'un stage de formation professionnelle visée mentionnée au a du 3 dans les cas suivants :

a) Si le candidat à la gérance a déjà effectué cette formation et n'a jamais cessé de gérer un débit de tabac pendant plus d'une année ;

b) Si le candidat à la gérance reprend le seul débit de tabac d'une commune de moins de 750 habitants et réalisant un chiffre d'affaires inférieur à 15 000 EUR par an ;

c) Si le candidat à la gérance reprend le seul débit de tabac d'une commune de moins de 750 habitants et s'il répond à au moins deux des trois conditions suivantes :

1° Il a exercé la fonction de suppléant d'un débit de tabac pendant au moins douze ans ;

2° Il a plus de soixante ans ;

3° Le chiffre d'affaires du débit de tabac est inférieur ou égal à 45 000 EUR par an.

Article 4

I. - Le gérant en exercice d'un débit de tabac ordinaire qui cesse son activité, ou le mandataire judiciaire en cas de mise en oeuvre de procédures collectives, peut présenter comme successeur au directeur régional des douanes et droits indirects l'acheteur du fonds de commerce annexé au débit sous réserve de remplir les conditions suivantes :

1. Sauf dérogations prévues au III, avoir géré le débit de tabac pendant une durée minimale de trois ans à compter de la date de sa prise de fonction et ne pas avoir manqué à ses obligations durant cette période ;

2. Etre en mesure d'apurer l'ensemble de ses dettes fiscales et douanières, sauf en cas de mise en oeuvre de procédures collectives ;

3. Présenter les garanties visées mentionnées au b du 6 de l'article 1er ;

4. Les conditions prévues aux 1 à 3 du I ne s'appliquent pas lorsque le successeur est présenté par un liquidateur.

II. - La présentation du successeur au directeur régional des douanes et droits indirects doit être effectuée avant la vente du fonds de commerce associé au débit de tabac.

En cas de résiliation du contrat par le directeur régional des douanes et droits indirects, le débitant peut ne pas être autorisé à présenter un successeur.

III. - Il peut être dérogé à la condition de durée minimale d'exercice de trois ans, citée au 1 du I, dans les cas suivants :

1. Force majeure (sinistres tels que notamment un tremblement de terre, une inondation, un incendie) ;

2. Décès ou incapacité du gérant.

Son suppléant ou, à défaut, son conjoint ou ses héritiers en ligne directe au premier degré peuvent présenter un successeur ou poursuivre la gérance du débit de tabac, soit à titre provisoire au moyen de la signature d'un avenant au contrat prévu au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er, le temps de présenter un successeur, soit à titre définitif. Dans ce dernier cas, un nouveau contrat est signé sous réserve de respecter les conditions fixées au 6 de l'article 1er et au 3 du II de l'article 3 et de produire les renseignements et documents cités au 1 du III de l'article 16 ;

3. Etat de santé du gérant.

Dans ce cas, le débitant passe une visite médicale devant un médecin agréé par la direction départementale des affaires sanitaires et sociales afin d'être reconnu inapte à l'exercice de la profession de débitant de tabac.

IV. - A réception des lettres du cédant et du candidat, le directeur régional des douanes et droits indirects accuse réception par écrit de leurs requêtes et transmet au candidat un dossier de candidature.

Le candidat doit renvoyer son dossier complété dans les deux mois, à compter de la date de sa réception, sous peine d'abandon de la procédure.

Il signe le contrat mentionné au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er avec le directeur régional des douanes et droits indirects concerné dans les conditions et selon les modalités fixées au 5 du III de l'article 16.

Article 5

Le gérant d'un débit de tabac ordinaire peut permuter avec son conjoint ou, lorsque le fonds de commerce annexé au débit de tabac est exploité par une société en nom collectif, avec son associé.

La permutation s'effectue aux conditions suivantes :

1. La permutation entre époux est possible à n'importe quel moment de la gérance, à condition que le comportement du débitant n'appelle aucun reproche tant sur le plan professionnel que sur le plan pénal et que le fonds de commerce soit la propriété de la communauté conjugale ;

2. Pendant les trois premières années de la gérance, à compter de la signature du contrat mentionné au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er, la permutation entre associés d'une société en nom collectif est possible uniquement entre les associés qui étaient membres de la société en nom collectif au moment de la signature du contrat de gérance. La permutation ne peut se faire qu'après cession de parts conduisant au changement de l'associé majoritaire ;

3. Le candidat à la gérance lors d'une permutation entre époux ou entre associés signe le contrat mentionné au 2 avec le directeur régional des douanes et droits indirects concerné dans les conditions et selon les modalités fixées au 5 du III de l'article 16. Il n'a pas toutefois à fournir le renseignement et les justificatifs mentionnés aux c, i et j du 1 du III du même article.

Le cas échéant, le nouveau gérant s'engage à poursuivre le paiement de la soumission jusqu'au terme prévu par le cahier des charges.

Article 6

Le candidat à la gérance d'un débit de tabac ordinaire, selon la procédure de la présentation de successeur, de la permutation, du transfert ou de l'adjudication, ne peut entrer en fonction et être autorisé par l'administration des douanes et droits indirects à approvisionner son point de vente tabac qu'après signature, selon le cas, du contrat mentionné au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er ou de l'avenant mentionné au deuxième alinéa de l'article 14.

Article 7

Un débit de tabac ordinaire est fermé provisoirement sur décision du directeur régional des douanes et droits indirects dans les situations suivantes :

a) Recours contentieux exercé par un débitant de tabac contre une décision de résiliation de son contrat de gérance pour lequel aucun jugement définitif n'est intervenu ;

b) Indisponibilité de son gérant pour raison de santé. Dans ce cas, la fermeture provisoire est d'un an au plus.

Pendant la durée de la fermeture provisoire, aucune demande de réouverture pour la reprise de la gérance n'est recevable. A l'issue de cette période, et sans préjudice du I de l'article 8, une décision de réouverture est prise par le directeur régional des douanes, après avis consultatif de l'organisation professionnelle citée au e du 6 de l'article 1er.

La réouverture d'un débit de tabac ordinaire fermé provisoirement est décidée par le directeur régional des douanes et droits indirects, sur sa propre initiative ou éventuellement à la suite de la demande de toute personne intéressée par la reprise de sa gérance.

La gérance de ce débit est alors attribuée selon les modalités et dans les conditions prévues aux articles 15 et 16.

Si la procédure d'adjudication ne permet pas de recueillir de candidatures, le directeur régional des douanes et droits indirects peut engager une nouvelle procédure d'adjudication selon les mêmes modalités et conditions.

Si cette deuxième procédure n'aboutit pas, il convient de fermer définitivement le débit.

La réouverture du débit fait l'objet, dans les dix jours qui suivent la signature du contrat mentionné au deuxième alinéa du 1 de l'article 1er, d'un affichage pendant deux mois dans les locaux de la direction régionale des douanes et droits indirects territorialement compétente et dans les locaux des bureaux de douane du département où est implanté le débit.

Article 8

I. - Un débit de tabac ordinaire est fermé définitivement sur décision du directeur régional des douanes et droits indirects dans les cas suivants :

a) Démission du gérant sans présentation de successeur ;

b) Décès ou incapacité du gérant, s'il n'est pas fait application des dispositions du 2 du III de l'article 4 ;

c) Résiliation du contrat de gérance, sans préjudice des dispositions du a de l'article 7 ;

d) Impossibilité de reprendre un fonctionnement normal au terme du délai fixé au b du même article ;

e) Si aucune candidature n'a été reçue ou n'a été retenue suite aux procédures de transfert et d'adjudication mises en place conformément aux dispositions des articles 15 et 16 ;

f) Obtention par le gérant de l'indemnité de fin d'activité conformément au deuxième alinéa de l'article 5 du décret n° 2006-471 du 24 avril 2006 portant création d'une indemnité de fin d'activité en faveur des débitants de tabac des départements frontaliers et assimilés de France continentale.

L'organisation professionnelle citée à l'article 1er est informée de la fermeture définitive du débit de tabac.

II. - L'implantation d'un débit dans le même secteur que le débit fermé définitivement, à l'initiative du directeur régional des douanes et droits indirects ou de toute personne intéressée, ne peut se faire que si les conditions reprises à l'article 10 sont respectées et après avis de l'organisation professionnelle citée au e du 6 de l'article 1er.