Le cautionnement du dirigeant au profit de la banque est une réalité quasi incontournable du financement des PME. Lorsque l’entreprise fait défaut, c’est souvent sur le patrimoine personnel du chef d’entreprise que l’établissement de crédit se retourne. La situation peut paraître désespérée. Elle ne l’est pourtant pas toujours. Le droit offre à la caution poursuivie un arsenal substantiel de moyens de défense, à condition de les identifier en temps utile et de les manier avec rigueur.
La caution dirigeante occupe une position singulière dans notre droit.
Elle bénéficie d’une protection législative renforcée depuis la loi Dutreil du 1er août 2003, consolidée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, entrée en vigueur le 1er janvier 2022 et codifiée aux articles 2288 et suivants du Code Civil.
Cette réforme, en abrogeant le régime dualiste (Code Civil / Code de la Consommation) au profit d’un régime unifié tout en maintenant les règles protectrices essentielles, a clarifié sans appauvrir un contentieux déjà foisonnant.
La défense de la caution dirigeante repose sur deux axes complémentaires : d’une part, la contestation de la validité du cautionnement lui-même (I) ; d’autre part, la mise en cause du comportement fautif de la banque créancière (II). Ces deux registres ne s’excluent pas : ils se cumulent souvent avec profit.
I. La contestation de la validité du cautionnement.
Avant même d’envisager la responsabilité de la banque, la caution doit scruter l’acte qui la lie à cette dernière. Le cautionnement est un contrat solennel qui doit respecter des exigences particulièrement strictes.
A. Les vices affectant la formation de l’engagement.
1. La mention manuscrite et les exigences formelles.
Jusqu’à l’entrée en vigueur de la réforme de 2021, les articles L331-1 et suivants du Code de la Consommation imposaient à la caution personne physique de reproduire à la main une longue formule manuscrite.
Toute irrégularité pouvait entraîner la nullité de l’engagement.
La réforme de 2021 a supprimé la mention manuscrite au profit d’une mention personnalisée devant faire apparaître, en termes clairs et compréhensibles, la nature et l’étendue de l’obligation (art. 2297 du Code Civil). Pour les actes conclus avant le 1er janvier 2022, l’ancien régime reste applicable.
La caution doit donc systématiquement vérifier la rédaction de l’acte au regard du droit applicable au jour de sa signature.
2. Le défaut de capacité et les vices du consentement.
Le cautionnement peut être annulé lorsque la caution démontre l’existence d’un vice du consentement : erreur sur la solvabilité du débiteur principal (admise restrictivement), dol par réticence de la banque qui aurait dissimulé des informations déterminantes sur la situation financière de l’emprunteur, ou violence économique lorsque la pression exercée atteignait un degré de contrainte illégitime.
Le dol par réticence mérite une attention particulière.
Le banquier, tenu d’un devoir de loyauté, commet un dol lorsqu’il omet de révéler à la caution des informations qu’il détenait et qui auraient déterminé son refus de s’engager, notamment sur l’état d’endettement réel de l’entreprise au moment de la souscription de la garantie.
3. La disproportion manifeste de l’engagement.
C’est l’un des moyens les plus opératoires. En application de l’article 2300 du Code Civil (ancien art. L332-1 du Code de la Consommation), le créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un cautionnement consenti par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus.
La preuve de la disproportion incombe à la caution, celle de la proportionnalité lors de l’appel en garantie incombant au créancier.
L’appréciation de la disproportion s’effectue à la date de la souscription du cautionnement, au regard du patrimoine global de la caution, actif et passif, à l’exclusion des biens insaisissables.
Les Tribunaux ont développé une jurisprudence abondante sur la notion de « biens et revenus » : la valeur de la résidence principale, les parts sociales, les assurances-vie, les revenus nets sont pris en compte. En revanche, les revenus purement hypothétiques ou les actifs non liquides font l’objet d’une appréciation plus sévère.
L’exception de disproportion survit à la réforme de 2021 et demeure l’une des armes les plus redoutables entre les mains de la caution dirigeante, d’autant que la banque, qui dispose des informations financières du client, est présumée avoir méconnu son obligation de vérification si elle ne produit pas la fiche patrimoniale complète remplie par la caution au moment de la souscription.
B. Les exceptions tirées de l’obligation principale.
1. Le caractère accessoire du cautionnement et les exceptions du débiteur.
Le cautionnement étant accessoire à la dette principale, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette — c’est-à-dire toutes les exceptions que peut opposer le débiteur lui-même (art. 2298 Code Civil).
Cela inclut la nullité du contrat principal, son extinction totale ou partielle, la prescription, l’inexécution par le créancier de ses propres obligations, ou encore la résolution du contrat.
Ainsi, si le crédit cautionné a été intégralement remboursé, si le débiteur principal peut invoquer la nullité du contrat de prêt pour taux effectif global erroné, ou si la banque n’a pas respecté ses obligations contractuelles envers l’emprunteur, la caution peut reprendre ces moyens à son compte.
2. Le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.
La caution simple, par opposition à la caution solidaire, peut exiger que le créancier poursuive d’abord le débiteur principal sur ses biens avant de se retourner contre elle (bénéfice de discussion, art. 2305 C. civ.).
En pratique, les banques stipulent quasi-systématiquement la solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion, ce qui prive la caution de cet avantage.
Le bénéfice de division (art. 2309 C. civ.), qui permet à une caution co-obligée d’exiger que la dette soit divisée entre les cofidéjusseurs, conserve une utilité résiduelle lorsque plusieurs personnes ont cautionné la même dette sans solidarité entre elles.
II. La responsabilité de la banque créancière.
Indépendamment de toute contestation sur la validité du cautionnement, la caution peut faire de la faute de la banque une arme offensive.
Les obligations du créancier professionnel sont nombreuses et leur méconnaissance ouvre droit à des dommages-intérêts susceptibles, par voie de compensation, de réduire voire d’anéantir le montant de la dette réclamée.
A. Le manquement au devoir de mise en garde.
1. Le domaine du devoir de mise en garde.
La Cour de cassation a consacré, le devoir de mise en garde du banquier dispensateur de crédit vis-à-vis d’une caution non avertie.
La caution est dite « non avertie » lorsqu’elle n’a pas, au moment de la souscription de son engagement, les compétences et l’expérience nécessaires pour appréhender les risques d’une opération de crédit.
Cette qualité s’apprécie concrètement, au cas par cas : un dirigeant d’une TPE sans formation financière peut être qualifié de caution non avertie, quand bien même il serait chef d’entreprise.
A contrario, le directeur financier d’une entreprise de taille significative ou l’associé d’un cabinet d’expertise comptable sera difficilement qualifié de non averti.
Le juge apprécie souverainement la qualité de la caution.
Le dirigeant qui a, par exemple, déjà souscrit plusieurs cautionnements au cours de sa carrière, qui a accès à un conseil juridique ou financier permanent, ou dont la formation initiale est financière ou juridique, aura davantage de difficulté à se prévaloir du devoir de mise en garde.
2. Le contenu et la sanction du devoir de mise en garde.
À l’égard de la caution non avertie, le banquier est tenu de l’avertir, avant la conclusion du contrat, du risque d’endettement né de l’opération cautionnée au regard de ses capacités financières. Ce devoir est distinct de l’obligation d’information annuelle et implique une démarche proactive de la banque.
Lorsque ce devoir n’a pas été respecté, la caution peut obtenir des dommages-intérêts en réparation de la perte d’une chance de ne pas contracter.
La jurisprudence évalue cette perte de chance de manière variable, mais elle peut atteindre la totalité du préjudice lorsque la caution établit qu’informée, elle aurait certainement renoncé à s’engager. Ces dommages-intérêts se compensent par voie de créance réciproque avec la dette de cautionnement.
B. Le manquement au devoir d’information annuelle.
1. Le contenu de l’obligation.
L’article 2302 du Code Civil (anciennement art. L313-22 du Code Monétaire et Financier) impose aux établissements de crédit de faire connaître à la caution personne physique, avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal de la dette, des intérêts, commissions, frais et accessoires restants à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que le terme de l’engagement.
Cette obligation s’impose pour les cautionnements de dettes professionnelles consenties à des personnes morales.
Elle est indépendante de la qualité de consommateur ou non de la caution.
2. La sanction : la déchéance des intérêts.
La méconnaissance de cette obligation annuelle d’information est sanctionnée par la déchéance des intérêts échus entre la date de l’information précédente et la date de communication de la nouvelle information.
Ce n’est donc pas la nullité du cautionnement mais une sanction pécuniaire qui peut, sur plusieurs années de manquement, représenter une somme considérable.
La caution doit vérifier, pour chaque année d’exécution du cautionnement, si la banque justifie de l’envoi de ce courrier annuel.
À défaut, elle peut demander la déchéance des intérêts pour chaque année de manquement. Cumulée sur plusieurs exercices, cette sanction peut sensiblement réduire le montant de la condamnation.
C. Le soutien abusif et la rupture brutale de crédit.
1. Le soutien abusif.
La responsabilité de la banque peut être engagée lorsqu’elle a octroyé ou maintenu des concours à une entreprise en état de cessation des paiements notoire ou irrémédiablement compromise, prolongeant ainsi artificiellement l’agonie de l’entreprise et aggravant corrélativement le passif cautionné.
Cette responsabilité du créancier pour soutien abusif est fortement encadrée. Elle est cependant susceptible de s’appliquer lorsque la banque a exercé une véritable ingérence dans les décisions de l’entreprise.
2. La rupture abusive ou brutale de crédit.
L’article L313-12 du Code Monétaire et Financier interdit à tout établissement de crédit de réduire ou d’interrompre sans préavis un concours à durée indéterminée, sauf comportement gravement répréhensible du bénéficiaire ou situation irrémédiablement compromise.
La rupture abusive crée un préjudice qui peut être invoqué par la caution en compensation, dès lors que la brutalité de la rupture a précipité la défaillance du débiteur et aggravé la dette garantie.
Conclusion.
La défense de la caution dirigeante est loin d’être une cause perdue d’avance. Elle suppose toutefois une analyse méthodique et sans complaisance de l’acte de cautionnement, de son contexte de souscription et du comportement de la banque tout au long de la relation de crédit.
La stratégie optimale consiste généralement à combiner les moyens tirés de la formation de l’acte - disproportion, irrégularité formelle, dol ou erreur - avec ceux fondés sur les fautes de la banque créancière : défaut de mise en garde, manquement à l’information annuelle, soutien abusif ou rupture brutale.
Ces chefs de responsabilité, par le jeu de la compensation, peuvent réduire significativement, voire effacer, la somme réclamée.
Une réserve s’impose : ces moyens doivent être soulevés en temps utile.
L’assistance d’un avocat expérimenté, dès la réception de l’assignation ou même dès le stade de la mise en demeure, est donc déterminante.
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